Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 178/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
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N.I.G.: 1702242120170039268
Recurso de apelación 178/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 114/2017
Parte recurrente: María Inés
Procuradora: Anna Maria Maestro Genover
Abogado: Eleuterio Sánchez Pérez
Parte recurrida: Conrado
Procurador: Lluis Vergara Colomer
Abogadoa: Maria Gloria Peracaula Serra
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 228/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 5 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 114/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Maria Maestro Genover, en nombre y representación de María Inés contra la Sentencia nº147 de 26/9/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de Conrado , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANNA MAESTRO I GENOVER en nombre y representación de María Inés y bajo la dirección letrada de ELEUTERIO SANCHEZ PEREZ contra Conrado representado por el Procurador de los Tribunales LUIS VERGARA COLOMER y bajo la dirección letrada de GLÒRIA PERACAULA SERRA, con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo: 1. El ejercicio compartido de la patria potestad de la menor Enma a ambos progenitores.

2. Un régimen de GUARDA Y CUSTODIA a favor de la madre con régimen de visitas amplio a favor del padre, que se articulará en defecto de acuerdo entre las partes, del siguiente modo: la menor, por fines de semanas alternos, estará con el progenitor no custodio de viernes a la salida del centro escolar, donde deberá recogerla el padre o un pariente de éste, a lunes a la entrada del centro escolar, donde será llevada por su padre o un pariente; además, esa semana estará en compañía de su padre los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, momento en que deberá ser reintegrada en el domicilio materno. La semana en que el padre no custodio no esté con la menor el fin de semana disfrutará de su compañía los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves, momento en que la niña deberá ser llevada al colegio al inicio de la jornada lectiva.

Las vacaciones se disfrutarán al 50 % por ambos progenitores. Las vacaciones de semana se disfrutarán por mitad atendiendo al calendario escolar. Las vacaciones de verano se disfrutarán del siguiente modo: JUNIO la menor estará con el padre desde el inicio de las vacaciones de verano hasta el último día de dicho mes. JULIO Y AGOSTO se disfrutarán por quincenas alternas. SEPTIEMBRE desde el día 1 de dicho mes hasta el inicio del curso escolar estará con la madre, reanúdense después nuevamente el régimen ordinario.

NAVIDAD el periodo lectivo se dividirá en dos, el primero comprenderá desde el primer día de vacaciones escolares de la menor hasta el 30 de diciembre, y el segundo desde el 31 de diciembre por la mañana hasta el último día de las vacaciones escolares.

Cualquier cambio o modificación en el disfrute del régimen deberá ser notificada de manera fehaciente al otro progenitor con la antelación suficiente.

Las comunicaciones se harán a través del teléfono móvil de la abuela de la menor y a través del sistema de mensajería whatsapp para que de este modo quede constancia del aviso.

3. Nada se acuerda en relación con la que fue vivienda familiar, por entender que a día de hoy la residencia actual de menor es idónea para satisfacer sus necesidad, y dado que la progenitora custodia tiene medios suficientes para cubrir sus necesidad de vivienda y las de su hija 4. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor de 300 euros mensuales.

Pensión que habrá de ingresarse en la cuenta corriente que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC u organismo público que le sustituya. La primera actualización se hará a 1 de enero de 2018. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

5. No ha lugar a finar compensación económica por razón del trabajo realizado para el demandado.

6. No ha lugar a fijar prestación alimenticia a favor de la actora y a cargo del demandado.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.' Tercero. Posteriormente se dictó Auto aclaratorio con fecha 20/12/2017, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Estimo la petición formulada por el Procurador LLUIS VERGARA COLOMER de laparte demandada de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento confecha 26/9/2017, en el sentido de que queda definitivamente redactada de lasiguient forma: En la Parte Dispositiva, en el punto 2, párrafo segundo debe decir: '...Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por mitad atendiento al calendario escolar.' Asimismo se aclara la Parte Dispositiva en el sentido que el reparto de las vacaciones en caso de disconformidad corresponderá los años impares a la madre y los años pares al padre.' Cuarto. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/05/2018.

Quinto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por DÑA. María Inés contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 26 de septiembre del 2.017, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Conrado y se adoptaron las medidas reguladoras de la ruptura de la convivencia formada por ambos litigantes, consistentes en la atribución de la guarda de la hija a la madre, el ejercicio compartido de la patria potestad, la fijación del régimen de estancias y comunicaciones con el padre y las distribución de los periodos vacacionales, la atribución del uso del domicilio familiar al Sr. Conrado y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre a pagar a la Sra. María Inés .



SEGUNDO.- Sobre el uso del domicilio familiar Se impugna la sentencia por infracción de la doctrina establecida por el TSJC respecto de la atribución del uso del domicilio familiar y de los artículos 234-8 con relación a los artículos 233-20 , 6 y 7 , 233-21 a 233-25 del Código civil de Cataluña .

Resulta de aplicación el Libro II del Código civil de Cataluña que entró en vigor el día 1 de enero del 2.011. Las sentencias que se citan en el recurso son anteriores a la entrada en vigor de dicha norma y aplican e interpretan el artículo 83 del Código de Familia derogado.

Aunque las normas relativas a la atribución del uso del domicilio familiar, según los artículos 233-20 y 233-21 del CCC parten del criterio principal y preferente de que cuando existen hijos menores, el uso se atribuye al progenitor bajo cuya guarda queden los hijos (233-20.2), pero, a diferencia de lo establecido en el artículo 83 derogado, existen varias excepciones.

En primer lugar, tal atribución debe efectuarse a falta de acuerdo de los progenitores.

En segundo lugar, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos (artículo 233-20.4).

En tercer lugar, sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos (233-20.6).

En cuarto lugar, si el co#nyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos (233.21.1, a).

En quinto lugar, si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos (233.21.1.b).

Como puede apreciarse, la finalidad del legislador es garantizar la vivienda de los hijos menores, en primer lugar, como criterio preferente, con la atribución del domicilio que fue familiar, pero, en segundo lugar, no excluye la posibilidad de que por diversas circunstancias y valorando que las necesidades de vivienda de los hijos queden cubiertas, no se atribuya al progenitor que ejerce la guarda, el uso de la vivienda familiar.

También, aunque la Ley no lo establezca de forma expresa, deberá de valorarse la trascendencia que para los hijos menores pueda suponer la atribución o no del domicilio familiar, en cuanto a la relevancia que pueda tener con relación a la escuela, amigos, familiares, etc. Y la sentencia, aunque con una motivación algo parca, acoge los criterios legales no preferentes para no atribuir el domicilio familiar a la Sra. María Inés . Veremos a continuación si dichos criterios pueden o no ser compartidos.

La vivienda familiar es propiedad del Sr. María Inés en virtud del acuerdo de disolución de indiviso, adjudicación y subrogación de hipoteca que dentro de un proceso de separación de mutuo acuerdo que ambos litigantes tuvieron en el año 2.012, otorgaron la escritura de 2 de marzo del 2.012. Dado que con posterioridad hubo la reconciliación y estuvieron conviviendo unos cuatro años más. Dicho periodo es de especial trascendencia como para considerar de poca relevancia el hecho de que el Sr. María Inés sea el exclusivo propietario de la vivienda, para no atribuir el uso a la Sra. María Inés , si realmente se considerase procedente su atribución, en atención a los intereses de la hija. Aunque, si debe destacarse que ya, en tal momento, la Sra. María Inés no consideró necesaria la atribución del uso como consta en el convenio regulador que firmaron.

La demanda fue presentada el día 22 de febrero del 2.017, en la que se indica que en el mes de febrero del 2.016 cesó definitivamente la convivencia entre ambos, abandonando la Sra. María Inés el domicilio familiar debido al comportamiento hostil y vejatorio del Sr. Conrado . Sin embargo, nada de lo alegado se acredita, pues la denuncia presentada el 1 de agosto del 2.016 se refiere a un hecho aislado por un incidente en cuanto al cumplimiento de las visitas que acabó con unas amenazas leves. De dicha denuncia no puede deducirse que la salida del domicilio familiar fuera debido a tal comportamiento hostil y vejatorio, pero, aunque así fuera, lo lógico hubiera sido que inmediatamente hubiera interpuesto medidas provisionalísimas solicitando la atribución del uso del domicilio familiar y la guarda de la hija.

Por lo tanto, resulta que tarda un año en interponer la demanda de regulación de las medidas relacionadas con la hija y, tras solicitar medidas provisionales de la separación de la pareja, se llegó a un acuerdo de que la hija mantendría su residencia en compañía de la madre en el domicilio de los abuelos maternos, quedando como única cuestión controvertida la fijación de alimentos.

Además, el legislador exige que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. En el presente caso, la Sra. María Inés tiene trabajo por cuenta ajena, percibiendo un salario de unos 1.050 a 1.060 euros mensuales.

A cuya cantidad debe añadirse los 300 euros que se fijan como pensión alimenticia, que como veremos, en la misma se incluye un porcentaje para necesidades de vivienda. Aunque tuviera que pagar un alquiler de 500 euros, se estima que con el resto de sus ingresos puede satisfacer sus necesidades ordinarias y las de la hija.

Tampoco se acredita la necesidad o conveniencia de atribuir la vivienda a la madre por los intereses de la hija a mantener sus relaciones de amistad, familiares o de otro tipo similar.



TERCERO.- Sobre los alimentos a favor de la hija. Gastos extraordinarios.

En cuanto al régimen alimenticio, la sentencia se remite al auto de medidas provisionales, manteniendo la pensión de 300 euros y los gastos extraordinarios al 50%. Ninguna argumentación nueva se da para alterar lo que en dicho auto se decidió.

Visto lo que se razona en el auto de medidas provisionales con relación a la prueba practicada en el proceso principal, podría decirse que la situación que se resuelve en dicho auto y la existente en la sentencia es similar, con la diferencia de que en este momento realiza la actividad de inglés por la que se paga la cantidad de 50 euros mensuales y otra actividad de 30 euros mensuales que no se concretó.

Aunque en la sentencia no se indicó cuáles serían los gastos extraordinarios a pagar por mitad, la remisión al auto de medidas provisionales debe entenderse a todo lo que se consideró en el mismo como gastos extraordinarios, por lo que en este aspecto debe estimarse el recurso en el sentido de que lo que se consideró como gasto extraordinario en el auto de medidas provisionales debe considerarse como tal en la sentencia. No se trata en esta alzada de decidir lo que debe considerarse como gasto ordinario y lo que debe considerarse como gasto extraordinario, pues para ello debería haber recurrido la sentencia el Sr. Conrado .

Entrar a decidir que los gastos escolares o los gastos de libros y material escolar son ordinarios supondría una reformatio in pejus, pues la sentencia, como se ha razonado, al remitirse al auto de medidas provisionales, debe interpretarse que está indicando que todo lo que en el mismo fijó como gastos extraordinarios los seguirán siendo.

En cuanto a la pensión alimenticia, deberemos partir de las necesidades de la hija. Deducidas todas las cantidades que se consideran gastos extraordinarios, prácticamente tales necesidades son las básicas de una menor de 12 años, que esta Sala viene fijando en unos 300,00 euros mensuales. Si a dichas necesidades se le añaden las que pueda tener por vivienda, que en estos momentos son nulas, prácticamente, el padre estaría pagando todas las necesidades básicas de la hija y una parte de las necesidades extraordinarias. Por lo tanto, no se estima que la pensión fijada pueda ser aumentada, pues aunque la Sra. María Inés decidiera alquilar una vivienda, si añadimos a dichas necesidades de la menor unos 200 a 250 euros por vivienda, el Sr. Conrado estaría satisfaciendo un 60% de las necesidades de la hija.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, por lo que se refiere a la Sra. María Inés , la sentencia, como también se hacía en el auto de medidas provisionales, se declara como probado unos ingresos de 1.050 a 1.060 euros mensuales.

En cuanto al Sr. Conrado , tiene un negocio de reparación de calzado y marroquinería, afirmando que tiene un promedio de unos 3.500 euros brutos mensuales, de los cuales debe deducirse todos los gastos. A pesar de sus quejas en el juicio sobre sus dificultades económicas, las mismas no quedan acreditadas. Aunque tampoco quedan acreditados cuáles son sus recursos netos, pues efectivamente todo negocio conlleva una serie de gastos, a parte de los que debe satisfacer el Sr. Conrado a la Seguridad social, el coste de la hipoteca y su sustento personal. Pero, sí que debe señalarse que durante la convivencia, el Sr. Conrado era el sustento principal de la familia, pudiendo incluso construir una vivienda unifamiliar, pero también es cierto a un coste elevado por la carga hipotecaria que mantiene. Por lo tanto, aunque podría aceptarse que su situación económica pueda ser mejor que la de la Sra. María Inés , no se aprecian razones para considerarla muy superior, por lo que se considera ajustada la pensión fijada, y en cuanto a los gastos extraordinarios se pagarán a razón del 60% el Sr. Conrado y el 40% la Sra. María Inés .



CUARTO.- Sobre la prestación alimenticia a favor de la Sra. María Inés .

Se impugna la sentencia por infracción del artículo 234-10 del CCC, argumentado que su situación es mucho más precaria que la del Sr. Conrado , que con sus ingresos no puede dotarse de una vivienda independiente y debe convivir con sus padre junto a su hija y que ello podría paliarse con la prestación alimenticia, atendiendo a la dedicación exclusiva al otro progenitor durante la convivencia, al cuidado de la casa y de la menor, y por haber trabajado para el otro miembro de la pareja sin haber sido remunerada.

El motivo no puede ser acogido, pues los motivos por los que se pretende la prestación alimenticia no se ajustan a los requisitos establecidos en el precepto que se dice impugnado. Efectivamente, el artículo 234-10 del CCC para poder conceder una prestación alimenticia, que no debe confundirse con la prestación compensatoria regulada en los artículos 233-14 y siguientes, aunque pueda tener similitudes, exige que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos o que la guarda de los hijos comunes provoque una capacidad disminuida en la posibilidad de obtener ingresos.

La Sra. María Inés está trabajando por cuenta ajena, percibiendo un salario de 1.050 a 1.060 euros mensuales, trabajando a jornada completa, recibiendo la ayuda de sus padres cuando por razón de su horario laboral no puede atender a la hija, por lo que es claro que la guarda no merma su capacidad para obtener ingresos.

Y en cuanto a si la convivencia ha reducido su capacidad para obtener ingresos, tampoco se acredita que ello se haya producido, pues a pesar de que durante la convivencia se dedicara en mayor parte al cuidado de la hija y a la casa, no consta que ello, o bien, le impidiera ejercer la profesión que tenía antes, o le impidiera adquirir formación laboral, al contrario, como se razona en la sentencia y no se impugna, al trabajar parcialmente para el Sr. Conrado , adquirió conocimientos de marroquinería, que ahora le están sirviendo para tener su empleo.



QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por María Inés contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSA Nº 114/2017, con fecha 26/9/2017.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar la contribución a los gastos extraordinarios en un 60% el Sr. Conrado y en un 40% la Sra. María Inés , debiendo entenderse como tales gastos los que fijó la Juzgadora de Instancia en el auto de medidas provisionales de 16 de mayo del 2.017.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.