Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2052/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-16/001861
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2016/0001861
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 2052/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 355/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Josefina
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: MARIA ARAGON CASTIELLA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Mateo
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD
Abogado/a/ Abokatua: GENOVEVA MUNGUIA IDARRETA
S E N T E N C I A Nº 228/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 355/2016
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de Dª. Josefina (apelante
- demandada), representada por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por
la letrada Dª. MARIA ARAGON CASTIELLA, contra D. Mateo (apelado - demandante), representado por la
procuradora Dª. BEATRIZ LEZAUN ABAD y defendido por la letrada Dª. GENOVEVA MUNGUIA IDARRETA,

y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de Septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-
PRIMERO.- El 15 de Septiembre de 2.017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña BEATRIZ LEZAUN ABAD, en nombre y representación de don Mateo , frente a doña Josefina y, en consecuencia, Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados don Mateo y doña Josefina , el día 6 de diciembre de 1997, en Bilbao, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas: 1.- Disolución del régimen económico matrimonial y revocación de consentimientos y poderes.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes. Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

2.- Ejercicio de la patria potestad. La patria potestad respecto de las hijas comunes María Consuelo y Ana María continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrán recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrá adoptar decisiones respecto de los mismos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3.- Régimen de guarda y custodia. Las hijas menores de edad María Consuelo y Ana María quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores de forma compartida.

4.- Régimen de estancias, comunicaciones y visitas. Las menores estarán bajo la guarda y custodia compartida por ambos progenitores conforme al régimen de estancias que acuerden y en su defecto conforme al que se establece a continuación.

Las hijas menores de edad estarán en compañía de su padre y su madre por semanas alternas en el domicilio de cada uno de ellos, de viernes a viernes, realizándose el intercambio los viernes a la hora de salida de la hija menor del centro escolar, o en su defecto, a las 16 horas.

El progenitor que no se encuentre en compañía de las menores cada semana podrá estar en su compañía una tarde por semana conforme al acuerdo que alcancen las partes. En caso de disconformidad los martes desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

Las vacaciones escolares se dividirán por mitad en la forma en que pacten los progenitores, y en su defecto conforme al régimen que se detalla a continuación comenzando los años impares la madre en el primer periodo y el padre en el segundo, siendo a la inversa los años pares: - -Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: 1) desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y 2) desde el 31 de diciembre a las 10 horas hasta el 6 de enero a las 20 horas.

- -Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: 1) desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, y 2) desde el Domingo de Resurrección a las 20 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- -Las vacaciones de verano dispondrá de los siguientes periodos que se disfrutarán de forma alterna por los progenitores comenzando por el padre los años pares y por la madre los impares: 1) desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio. 3) desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio. 4) desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto.

5) desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

Durante los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad se suspenderá el régimen de semanas alternas y una tarde por semana que comenzará a la finalización del periodo vacacional a favor del progenitor con el que los menores no hayan estado en el último periodo vacacional hasta el viernes siguiente.

Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentren los menores en cada momento permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, internet, redes sociales, mensajería o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso. Asimismo, permitirá que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad, allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe, aunque sin que ello permita acceder al domicilio del otro progenitor sino en caso de enfermedades graves.

Las entregas y recogidas de los menores, cuando no puedan o hayan de llevarse a efecto en el centro escolar, tendrán lugar, a falta de otro acuerdo entre las partes, en el domicilio del progenitor con el que encontrarán en el periodo de estancias a comenzar. Tales entregas y recogidas podrán llevarse a efecto mediante persona interpuesta de la confianza de uno u otro progenitor.

5.- Intervención familiar. Se recomienda que la menor María Consuelo continúe en Intervención con el servicio GAZTEDI hasta que así lo recomienden los profesionales del servicio.

6.- Uso del domicilio familiar. No ha lugar a atribuir el uso del domicilio familiar a ninguno de los progenitores, si bien hasta el 31 de noviembre de 2017 podrán utilizar el domicilio familiar alternativamente coincidiendo con los periodos de guarda y custodia de las menores que corresponda a cada progenitor. A partir de dicha fecha cesará la atribución del domicilio familiar en beneficio de las menores y del progenitor que se encuentre en su compañía.

7.- Pensión de alimentos. Mientras los hijos Victor Manuel , María Consuelo y Ana María permanezcan con ellos, cada uno de los progenitores habrá de atender con sus propios medios a los gastos de habitación, mantenimiento, alimentación, higiene personal, etc. de los hijos.

Además, para hacer frente a los gastos de los hijos que sean independientes a los periodos de estancia semanal (tales como ropa, uniforme, matrícula, colegio, libros, comedor, transporte, etc.) el Sr. Mateo ingresará en una cuenta corriente de titularidad común 400 euros mensuales y la Sra. Josefina 100 euros mensuales. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2018.

Los gastos ordinarios que excedan del saldo de la cuenta corriente común se abonarán en la misma proporción que los gastos extraordinarios (60-40%).

Al margen de los gastos referidos a mantenimiento, alimentación, higiene personal, etc. que asume cada uno de los progenitores mientras se encuentre en compañía de sus hijos, aquellos otros pagos que, para atender al resto de las necesidades de sus hijos, cualquiera de los progenitores abone directa y unilateralmente en lugar de a través de la cuenta común a que anteriormente se ha hecho mención, no se deducirán de la contribución que a cada uno de los padres corresponde sufragar conforme a la presente resolución.

Las becas o ayudas públicas que se perciban en beneficio de los hijos comunes se ingresarán en la cuenta corriente de titularidad común.

Respecto de los gastos extraordinarios, se abonarán en la proporción de 60% a cargo del padre y 30% a cargo de la madre.

Para incurrir en los gastos extraordinarios a que deben contribuir ambos progenitores en la proporción señalada en la presente resolución (60-40%), es necesario que las partes se pongan de acuerdo y que quede acreditación documental de modo fehaciente. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a la realización del gasto, salvo en casos urgentes. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse por cada progenitor en la proporción acordada en la presente resolución, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia ( artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.

Firme esta sentencia o, si la impugnación afectare únicamente a las medidas, alcanzada firmeza por el pronunciamiento sobre divorcio, la Letrada de la Administración de Justicia acordará que la sentencia se comunique de oficio al Registro Civil para la práctica de los asientos que procedan ( artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el siete de Mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte de Dª. Josefina se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, que, estime el recurso en relación a los pronunciamientos de la sentencia relativos al uso del domicilio y pensión de alimentos, acordando en su lugar la atribución del uso de la vivienda a ella, la madre, durante dos años y la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios del 65% por el padre y del 35% por ella, para todo supuesto.

Y alega para fundamentar su recurso que el mismo se dirige a impugnar los pronunciamientos de la sentencia recogidos en los puntos 6 (uso del domicilio) y 7 (pensión de alimentos) de la parte dispositiva, alegando la errónea aplicación del derecho.

Sostiene así, y en relación al uso del domicilio familiar, que la no atribución del uso contraviene directamente la normativa foral vasca y la subsidiaria de aplicación del derecho común, pues el Juzgado de instancia busca eliminar un foco de conflicto y anima a las partes a la venta de la vivienda, a través de la liquidación del régimen económico matrimonial, pero basta tan sólo examinar las posturas procesales de las partes y los escritos previos, para entender que es imposible que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales antes del 30 de noviembre, y, mientras tanto, es necesario que se determine el uso de la vivienda, y ahí debe entrar en juego el informe del equipo psicosocial, que si la vivienda no puede ser compartida, por ser foco de conflictos, ello no puede conducir a que tenga que ser deshabitada por todos, hijos incluidos, que solamente cabe la atribución del uso a una de las partes, mientras se les da margen de tiempo para la liquidación de todo el patrimonio familiar, y que ha solicitado la atribución del uso de la vivienda por dos años, tiempo que se estima suficiente para liquidar el patrimonio familiar, buscar vivienda alternativa y garantizar la debida separación entre las partes, imprescindible para que los hijos no permanezcan inmersos en el conflicto conyugal, por lo que, en conclusión, la infracción de derecho realizada por la sentencia se concreta en la no atribución del uso, teniendo que pronunciarse necesariamente sobre esta cuestión y haciéndolo mediante la atribución deese uso a ella.

Y añade, en relación a la pensión de alimentos, que también se infringe la normativa de aplicación, pues la sentencia recurrida se desvía del criterio de la capacidad económica de las partes recogido en la Ley 7/2015, a pesar de reconocer que sus ingresos son inferiores, que la sentencia contempla únicamente el supuesto de viviendas separadas y establece que en cada semana de custodia el progenitor se hace cargo de los alimentos de sus hijos, pero esto introduce un grave desequilibrio entre las partes, pues lo más sencillo, atendiendo al criterio de la norma foral vasca, es establecer una proporción fija de 65% para el padre y 35% para ella, la madre, que en el caso de estimar la petición principal de uso exclusivo de la vivienda, el reparto debe ser ese 65%-35% mencionado, para el hipotético caso de uso compartido de la vivienda, ella solicitó la misma distribución de gastos, ya que ambas partes disfrutarían de la vivienda en este supuesto y no tiene por qué penalizársele a ella, y, para el supuesto eventual de viviendas separadas, que es el único que contempla la sentencia para la distribución de los gastos, también solicita la distribución del 65%-35%, tanto para gastos ordinarios como extraordinarios.

Mantiene tambien que se ha producido un error en la valoración de la prueba, tanto en relación al uso del domicilio, pues la sentencia confunde la hipotética capacidad económica de las partes con la capacidad real en el momento del divorcio, que es ahora, ya que, a pesar del patrimonio familiar, la disponibilidad real de dinero líquido para las partes proviene de sus ingresos por trabajo, que son de 1.300-2.600 euros, como en relación a la pensión de alimentos, pues los ingresos anuales del Sr. Mateo de 43.555,26 euros dan un sueldo mensual bruto de 3.629,60 euros, y sus ingresos anuales de 23.788,24 euros dan un sueldo mensual bruto de 1.982,35 euros.

Y finaliza aludiendo a la incongruencia omisiva, pues puede que haya quien considere que la no atribución del uso a ninguna de las partes constituye un supuesto de incongruencia omisiva y, por si esta fuera la postura de la Sala, lo formula sencillamente como motivo tercero.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado por parte de Dª. Josefina es evidente que se alega por la recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en relación a los dos únicos extremos que son objeto de controversia, cuales son el relativo a la no atribución específica a los progenitores del uso y disfrute de la vivienda familiar y el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijos, pues, en lo que respecta al resto de los pronunciamientos contenidos en la mencionada sentencia, no existe entre las partes del procedimiento discrepancia alguna, razón por la cual, en cuanto a ellos, no procede verificar consideración alguna en esta instancia, en tanto que, por el contrario, y en lo que respecta a los dos extremos impugnados y objeto de controversia, procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y, por ello, si la sentencia ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos pretendidos.



SEGUNDO.- Así pues, y por lo que hace referencia al primer motivo de recurso alegado por Dª. Josefina , a través del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en virtud del cual no se atribuye en forma específica el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 . de la localidad de DIRECCION001 , a ninguno de los progenitores, pero se acuerda que hasta el 30 de noviembre de 2.017 puedan utilizarlo alternativamente, coincidiendo con los periodos de guarda y custodia de las menores que corresponda a cada uno de ellos, solicitando que ese derecho de uso le sea atribuido por un periodo de 2 años, con base, tal y como ya se ha indicado, y ahora se resume, en que es su interés el más digno de protección, dicho motivo ha de ser estimado, aunque en parte, por cuanto que las alegaciones formuladas por la referida apelante en su escrito si bien no han desvirtuado las razonables consideraciones expuestas por la Juzgadora a quo en su resolución, en el sentido de que no resulta aconsejable mantener el uso compartido de la vivienda, dado que puede ser un foco de conflictos, sin embargo ha de tenerse en cuenta el hecho evidente de que en el periodo de tiempo concedido, que apenas alcanza a los dos meses, a fin de que procedan los litigantes a la liquidación de su sociedad de gananciales y a la subsiguiente venta de la referida vivienda o a su adjudicación a alguno de ellos, no resulta suficiente para que puedan llevar a cabo dicha liquidación o venta, por cuanto que el mencionado periodo es muy escaso, y resulta absurdo que mientras tanto abandonen la vivienda y la misma permanezca desocupada, por lo que estima esta Sala que resulta más adecuado conceder un periodo más prolongado de tiempo, para que procedan las partes a la referida liquidación, y tambien, por supuesto, a la búsqueda de otras viviendas, en las que desarrollar cada uno con sus hijos la guarda y custodia compartida, en concreto el periodo de dos años, a contar desde el dictado de la sentencia de instancia, es decir, hasta el día 15 de Septiembre de 2.019, fecha esta en la que dicha vivienda deberá ser desocupada, si todavía no se ha adjudicado a uno de ellos o n o se ha vendido a un tercero..

En efecto, al resolver esta cuestión que ha sido objeto de controversia entre los litigantes, la Juez a quo ha expuesto en su resolución que en el presente caso, y partiendo tanto de la circunstancia de que 'pese a que finalmente haya existido un acuerdo acerca del ejercicio de la guarda y custodia, debe tenerse presente la grave conflictividad que existe en este supuesto entre los progenitores' y de que 'Dada la situación de grave conflictividad, por el equipo se recomienda expresamente (f. 278) que la custodia no se lleve a cabo en el domicilio familiar, porque supondría un foco de conflictos', como de la circunstancia de que 'la Sra. Josefina tiene una vivienda/estudio en Bilbao pero por su ubicación no es apta para llevar a cabo la guarda y custodia compartida. No obstante este hecho denota que tiene un patrimonio con que puede satisfacer la necesidad de hallar una nueva vivienda, ya sea en régimen de alquiler o compra, en DIRECCION001 ', de que 'los cónyuges tienen una segunda vivienda en DIRECCION002 (Cantabria)' y de que en concreto el demandante D. Mateo 'posee la nuda propiedad de la casa de sus padres donde viven los abuelos paternos y una tía anciana', a lo que ha de añadirse que ambos disponen de la vivienda familiar y que ambos cuentan con sus correspondientes salarios, resultaba oportuno no atribuir 'el uso de la vivienda a ninguno de los progenitores, para que así puedan proceder a su venta y puedan satisfacer independientemente su necesidad de vivienda para llevar a cabo la guarda y custodia compartida de forma separada siguiendo las indicaciones del equipo psicosocial'.

Y dichas consideraciones resultan sin duda alguna correctas, en lo que respecta a la circunstancia de que el grado de conflictividad existente entre Dª. Josefina y D. Mateo hace aconsejable que dispongan de la vivienda que a ambos pertenece y que constituyó el domicilio familiar lo antes posible, liquidando su sociedad de gananciales, sin atribuir en forma específica el uso de la misma a uno de ellos, como la circunstancia de que no existe un interés más digno de protección en relación a ninguno de los dos citados litigantes, dado que ambos tienen un cierto patrimonio y sus correspondientes ingresos, procedentes de los respectivos trabajos que desarrollan, con los que hacen frente a sus necesidades, incluida la relativa a una vivienda, en la que ejercer cada uno la guarda y custodia compartida.

Pero, sin embargo, ha de tenerse tambien en cuenta que el periodo concedido a los mismos, para proceder a la liquidación de su sociedad de gananciales y a la adjudicación a uno u otra de dicha vivienda o a su venta resulta muy escaso, y ello hace que resulte aconsejable extender tal atribución de su uso a ambos, y alternativamente, como vienen sin duda alguna haciéndolo hasta el momento presente, por un periodo un poco más prolongado que el que se establece en la resolución recurrida, en concreto por un periodo máximo de 2 años, a partir del dictado de la misma, es decir, hasta el día 15 de Septiembre de 2.019, periodo a lo largo del cual podrán los litigantes proceder a dicha liquidación, con las consecuencias que de ello deban derivarse, debiendo con posterioridad, y una vez transcurrido ese plazo, abandonar la referida vivienda, si no lo hubieren hecho con anterioridad, poniendo fin en forma definitiva a su ocupación.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que la pretensión formulada por Dª. Josefina de que se proceda a otorgarle el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar por un periodo de dos años no resulta aceptable, pero si lo es que el periodo de ocupación de dicha vivienda por ambos litigantes y en forma alternativa, en función de la semana que tengan atribuida la guarda y custodia de sus hijas, se prolongue por un plazo máximo de dos años, a contar desde el dictado de la sentencia de instancia, para que en ese tiempo, más razonable, puedan proceder a disponer de ella en la forma que tengan por conveniente, es por lo que su pretensión ha de ser parcialmente estimada, y, por lo tanto, procede revocar parcialmente dicha sentencia, en el sentido expuesto de señalar que los dos litigantes podrán ocupar por semanas alternativas la referida vivienda, situada en en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 . de la localidad de DIRECCION001 , por un plazo máximo de dos años, transcurrido el cual deberán ambos, ineludiblemente, abandonar dicha vivienda, si no lo hubieren hecho con anterioridad, a fin de que puedan proceder, conforme a la liquidación que hayan acordado y a la adjudicación practicada o venta decidida, a su entrega al adjudicatario designado o al comprador que la haya adquirido, todo ello con la consiguiente estimación parcial que dicho pronunciamiento ha de conllevar del motivo planteado por la citada apelante en su escrito de recurso.



TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al segundo motivo de recurso alegado por Dª. Josefina , y conforme al cual la misma solicita que se fije la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas habidas en el matrimonio, a razón de un 65% por parte del padre y un 35% por parte de ella, para todo supuesto, sosteniendo, como ya se ha indicado, y ahora se resume, que tambien en cuento a este extremo se infringe la normativa de aplicación, pues la sentencia recurrida se desvía del criterio de la capacidad económica de las partes, recogido en la Ley 7/2015, a pesar de reconocer que sus ingresos son inferiores, contemplando únicamente el supuesto de viviendas separadas y estableciendo que en cada semana de custodia el progenitor se hace cargo de los alimentos de sus hijos, a pesar de que esto introduce un grave desequilibrio entre las partes, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de lo actuado pone de manifiesto tanto los ingresos de los dos litigantes, como los gastos de los hijos, y, teniendo en cuenta unos y otros, así como el régimen de guarda y custodia compartida de las dos niñas que ha sido acordado, no puede por menos que concluirse que la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia en lo que hace referencia a la forma en que han de afrontarse los gastos de sus tres hijos resulta de todo punto razonable, por lo que ha de ser confirmada por esta Sala, sin introducir en ella modificación alguna.

En efecto, a la vista de la documentación aportada por las partes del procedimiento, es evidente que la Juez a quo ha valorado la mencionada prueba en su justa medida, dado que de ella, y como ya se ha indicado, no sólo resulta constatado que D. Mateo dispone de unos ingresos cifrados en la suma de 43.555,26 euros brutos anuales, lo que supone 12 mensualidades de 3.629,60 euros, sino que, además, resulta tambien constatado que Dª. Josefina dispone de unos ingresos que se concretan en la suma de 23.788,24 euros brutos anuales, lo que supone por su parte 12 mensualidades de 1.982,35 euros, y, puesto que, además, ha quedado acreditado que los hijos de ambos, Victor Manuel , María Consuelo y Ana María , cuentan en la actualidad con 19, 17 y 7 años de edad, con los gastos que su sosteniemiento conlleva, es evidente que la decisión de establecer que cada uno de los progenitores atienda con sus propios medios a los gastos de habitación, mantenimiento, alimentación, higiene personal, etc. de los hijos en los periodos en que permanezcan en su compañía, que para hacer frente a los gastos de los hijos que sean independientes a los periodos de estancia semanal el padre abone 400 euros mensuales y la madre 100 euros mensuales, que los gastos extraordinarios se abonen en la proporción del 60% el padre y el 40%) la madre y que los gastos ordinarios que excedan del saldo existente en la cuenta corriente común se abonen en esa misma proporción, resulta razonable y, además, ecuánime y ha de ser, por ello, mantenida.

Ciertamente, resulta de todo punto correcto tanto el acuerdo de que cada progenitor afronte los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, higiene y gastos de mantenimiento ordinario, que se devenguen durante la semana que los hijos permanezcan en su respectiva compañía, como resulta de todo punto adecuada la cantidad establecida a cargo de cada progenitor, para hacer frente al resto de los gastos ordinarios que puedan devengarse en cada una de esas semanas, no comprendidos en los anteriores y que se mencionan en la sentencia recurrida, como el porcentaje establecido para hacer frente a los gastos extraordinarios y al resto de los gastos ordinarios que no sean cubiertos por la suma establecida mensualmente a cargo de los dos progenitores, por cuanto que ha de tenerse en cuenta el hecho de que ambos han de hacer frente a los gastos precisos para el mantenimiento de sus hijos y tambien el hecho de que los ingresos de esos dos progenitores en el momento actual son dispares, dado que D. Mateo dispone, como ya se ha indicado, de unos ingresos mensuales brutos que se cifran en la suma de 3.629,60 euros, en tanto que Dª. Josefina dispone de unos ingresos mensuales brutos que se cifran en la suma de 1.982,35 euros.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que la petición formulada por Dª. Josefina en su escrito de recurso, de que se proceda a la modificación de la cantidad establecida como pensión de alimentos a cargo de ambos progenitores en la sentencia dictada en la instancia, así como a la modificación del porcentaje con el que ambos han de contribuir a afrontar el exceso que se produzca en los gastos ordinarios y el importe correspondiente a los gastos extraordinarios, en el sentido de que se proceda a introducir un porcentaje de abono de todo tipo de gastos, en la proporción por ella pretendida, de un 65%, que estima ha de abonar D.

Mateo , y de un 35%, que considera ha de satisfacer ella, no se encuentra justificada, resultando de todo punto prudente y correcta la decisión tomada por la Juez a quo en la resolución dictada, ha de concluirse que dicho motivo de recurso ha de ser rechazado y mantenida la mencionada resolución, en lo que a este extremo respecta, con la consiguiente confirmación de este pronunciamiento de la misma, que ha sido impugnado y analizado.



CUARTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Josefina , no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Josefina contra la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que tanto la citrada apelante como D. Mateo podrán ocupar por semanas alternativas, en función de la semana que cada uno de ellos tenga atribuida la guarda y custodia de sus hijas, la vivienda que fue familiar, situada en en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 . de la localidad de DIRECCION001 , por un plazo máximo de dos años, transcurrido el cual deberán ambos, ineludiblemente, abandonar dicha vivienda, si no lo hubieren hecho con anterioridad, a fin de que puedan proceder, conforme a la liquidación que hayan acordado y a la adjudicación practicada o venta decidida, a su entrega al adjudicatario designado o al comprador que la haya adquirido, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia y no verificando consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, y con motivo de la tramitación del referido recurso, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.