Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 62/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00228/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37246 41 1 2017 0100068
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PEÑARANDA DE BRACAMONTE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000070 /2017
Recurrente: Carlota , Carolina
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ PALOMERO, MARIA DE LOS ANGELES
RODRIGUEZ PALOMERO
Abogado: CARLOS FIDALGO GALLARDO, CARLOS FIDALGO GALLARDO
Recurrido: Alejo
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES PEREZ ROJO
Abogado: CARLOS ALBERTO ALONSO SANTIAGO
S E N T E N C I A Nº 228/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DoÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 70/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº
62/18; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes DOÑA Carlota Y DOÑA Carolina
representadas por la Procuradora Doña Mª Ángeles Rodríguez Palomero y bajo la dirección del Letrado Don
Carlos Fidalgo Gallardo y como demandado-apelado DON Alejo
Ángeles Pérez Rojo y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Alberto Alonso Santiago.
1
representado por la Procuradora Doña Mª

Antecedentes

1º.- El día 27 de octubre de 2017 la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimada la demanda presentada por el Procurador Dª María Ángeles Rodríguez Palomero, en nombre y representación de Dª Carolina y Dª Carlota , debo absolver y absuelvo de los pedimentos de la misma a D. Alejo , representado por el Procurador Dª María Ángeles Pérez Rojo. Con imposición de costas a la demandante.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, revocando el fallo de la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, dicte en su lugar: A. Sentencia por la que se estimen las peticiones contenidas en el suplico de la demanda rectora de autos. Con costas a cargo de la apelada. B.

Subsidiariamente a la petición anterior, dicte auto de archivo del procedimiento, sin condena en costas a esta parte en primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución confirmando la de instancia, condenando en costas a la contraparte al apreciarse temeridad y mala fe en el planteamiento del recurso.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 27 de octubre de 2017, por la Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte, en el Procedimiento Ordinario nº 70/2017, que al apreciar la excepción de cosa juzgada, alegada por la representación procesal del demandado al contestar la demanda, sin necesidad de entrar a analizar el fondo de los motivos litigiosos sometidos a decisión, con imposición de costas a los demandantes, recurre en apelación la representación procesal de Doña Carolina y Doña Carlota , alegando con carácter previo en el primer motivo de su recurso de apelación, la inexistencia de cosa juzgada, que además tenía que haberse resuelto antes de sentencia, de manera que la sentencia vulnera la regulación legal contenida a propósito del juicio declarativo ordinario, sobre la forma y el momento de dar respuesta a las excepciones procesales a las que no se ajusta la juez en la resolución recaída en la instancia. Se efectúan amplias alegaciones a propósito de la inexistencia de cosa juzgada y sobre el fondo de la cuestión litigiosa con un suplico que contiene una petición principal derivada de su petición de revocación de la sentencia dictada en la instancia, de manera que en esta alzada se estime la demanda iniciadora del procedimiento, con costas al demandado y subsidiariamente auto de archivo si se estima la excepción de cosa juzgada sin condena en costas para las actoras.

Frente al recurso de apelación se opone la representación procesal de Don Alejo , de conformidad con las alegaciones contenidas en su escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con imposición de costas a los apelantes.



SEGUNDO.- El efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material -cuya apreciación determina el sobreseimiento del proceso- tiene como presupuesto fáctico, necesario e ineludible, la existencia de una sentencia firme que haya resuelto sobre el fondo del objeto de un proceso previo que resulta idéntico al del proceso en que la excepción se intenta hacer valer. Es decir, supone la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico. Así se puede inferir, con claridad, del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La cosa juzgada -conforme a reiterada, consolidada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya cita pormenorizada resulta ociosa- exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre lo que fue objeto del proceso resuelto por sentencia y el objeto del proceso en que se invoca; es decir, que la identidad del objeto de ambos procesos se produzca, sin variación alguna, en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio -a lo que se pide- y a la causa de pedir.

El objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión o pretensiones oportunamente formuladas, en el mismo, tanto por la parte demandante en la demanda, como, en su caso, por la parte demandada mediante reconvención.

Por pretensión se entiende la petición fundada, fáctica y jurídicamente, que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, para hacer valer un derecho o exigir el cumplimiento de una obligación.

Toda pretensión viene integrada por dos elementos: La petición (PETITUM) y la causa de pedir (CAUSA PETENDI).

La petición -que ha de consignarse explícitamente (SUPLICO), con claridad, concreción y precisión, en toda demanda (inicial o reconvencional) conforme a lo prevenido por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la concreta y específica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el artículo 5 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil : La condena a determinada prestación (de dar o entregar, de hacer o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley.

La causa de pedir -que ha de desprenderse de la fundamentación fáctica y jurídica que necesariamente ha de contener la demanda conforme a lo prevenido en el anteriormente citado artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición; configurándose, no por normas ni por calificaciones jurídicas -pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles-, sino por el conjunto de hechos esenciales, con trascendencia jurídica, invocados para el logro de la consecuencia jurídica perseguida y que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional. Esto es, por los hechos y actos alegados y por las relaciones jurídicas -vínculo entre dos o más personas, o entre una persona y una cosa, a la que el derecho otorga consecuencias jurídicas- expuestas como presupuestos para fundar la petición.

Partiendo de esta distinción ha de entenderse la previsión contenida en el artículo 400 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente, lo que viene a establecerse en el reseñado precepto es que para apreciar la identidad de la causa de pedir -existiendo, lógicamente, identidad de petición, que es, precisamente, el presupuesto fáctico que se contempla en el artículo 400.1 de la Ley Procesal - han de ser tenidos en cuenta no sólo los hechos invocados en el proceso precedente para individualizar la petición allí efectuada, sino también aquellos otros que pudieron ya invocarse entonces, incluso si los mismos configurasen un título jurídico distinto del expresamente invocado para fundar la petición.



TERCERO.- En las presentes actuaciones si se examina comparativamente el objeto de este procedimiento y el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 2154/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huelva, que le ha llevado a la juez de la instancia a resolver que 'no cabe duda que en el presente supuesto, las hoy demandantes, bien pudieron oponerse a la ejecución hipotecaria instada frente a ellas y no habiéndolo formalizado en su momento, no cabe sustituir dicha oposición mediante la correspondiente demanda de juicio ordinario, que hoy es objeto de examen, pidiendo la abusividad de las cláusulas que se pudo hacer valer en la oposición a la ejecución, estimando por tanto que en el presente supuesto se dan los requisitos de la cosa juzgada material, procede no entrar a conocer el fondo del asunto', pues bien, examinando ambos procedimientos ya adelantamos que no compartimos los razonamientos de la juez de instancia.

Así, en este procedimiento ordinario, las actoras Doña Carolina y Doña Carlota , deducen una pretensión principal que es la siguiente: A) Que se declare la nulidad radical del contrato de préstamo suscrito por las actoras con el demandado Sr. Alejo con fecha 18/06/2015 con garantía hipotecaria, por ser un préstamo usurario, dado su elevado interés remuneratorio, a pesar de ser un préstamo con garantía hipotecaria.

Se invoca pues la aplicación de la ley de 23 de julio de 1908, y los efectos principales que se contienen en su pretensión, son que se declare la nulidad radical del contrato de préstamo, así como de la garantía hipotecaria constituida en la misma escritura de préstamo hipotecario, la cual al ser una relación jurídica accesoria a la garantía principal habrá de decaer también.

El prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que tomando en cuenta el total de lo recibido, exceda del capital prestado.

Se trata de una acción incardinada en la ley de 23 de julio de 1908 y que comporta según su propia regulación la nulidad radical de todo el préstamo y por tanto no está incardinada en sede de condiciones de la contratación Art. 7 y 8 L.C .G.C., ni se sustenta en la abusividad de las mismas, ni se pide la nulidad parcial de ciertas cláusulas con su ulterior repercusión sobre la validez de un contrato.

En los autos de Ejecución Hipotecaria nº 2154/2015 seguidos ante el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huelva, a instancia Don Alejo , se emplazó en tiempo y forma a las ejecutadas, para que o bien pagasen, o se opusieran a la ejecución hipotecaria, emplazamiento que no fue atendido por las ahora actoras.

Se personaron ya avanzada la ejecución, por escrito de fecha 19/12/2016 y se alegó la abusividad de algunas condiciones generales, en especial el interés remuneratorio pactado, el juzgado por resolución de 24 de marzo de 2017 resolvió lo siguiente 'Siendo el acreedor una persona física con la condición de pensionista, no puede predicarse del mismo la condición de profesional. La relación que une a las partes es 'a priori' una relación entre particulares y no cabe por tanto aplicarle las normas de protección de consumidores y las consecuencias procesales que derivadas de las mismas se extraen de las últimas sentencias del TJUE, sin perjuicio d lo que pueda acordarse en el juzgado de Salamanca en relación con las medidas cautelares solicitadad.' Las causas de oposición que regula el Art. 695 LEC , fue redactado por el apartado catorce del Art. 7 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, restructuración de deudas y alquiler social, como respuesta a la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE.

1. 'En los procedimientos a que se refiere este capítulo solo se admitirá la oposición el ejecutado cuando se funde en las causas siguientes: -------- -------- nº 4 El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

La propia resolución recaída en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pone de manifiesto que no se examina la abusividad en atención a que el ejecutante es un particular, no tiene la condición de profesional, por tanto excluye el posible debate al negar que el escenario sea el previsto para el Art. 695.2 LEC 'impugnación por abusividad de las condiciones generales de la contratación.' La propia sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 que además se recoge en la sentencia también resuelve lo siguiente 'y en coherencia con lo anterior, si la oposición si se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que constan en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado si podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.' Cabe concluir, que lo que se promueve en este procedimiento, es mucho más amplio que el ámbito del Art. 695.2 LEC y que la principal acción deducida Art. 3 y concordantes de la Ley 23 de julio de 1908 no tiene cabida en el procedimiento de ejecución hipotecaria, que carece del cauce procesal para su conocimiento.

Por otra parte no podemos ignorar que con fecha 24 de marzo de 2017, en este procedimiento, en Pieza de Medidas Cautelares, el Magistrado-Juez, acordó la medida cautelar relativa a la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad de Huelva, cuyos efectos quedan fuera del ámbito de la ejecución hipotecaria.

A propósito de la mención a la resolución de esta Audiencia Provincial, Sentencia de 23/2/2016, basta una lectura atenta para verificar que el procedimiento de ejecución hipotecario seguido a instancia de una entidad bancaria, había concluido y había sido adjudicado el inmueble que servía de garantía hipotecaria, sin oposición formal de los ejecutados, es decir, con total pasividad imputable a los propios ejecutados, que tratan de hacer valer en un declarativo ulterior el carácter abusivo de algunas condiciones del préstamo, es decir un escenario procesal y de fondo claramente distinto al que ahora nos ocupa.

Ante la comparativa de ambos procedimientos y la pretensión principal deducida en este procedimiento declarativo, cuyo objeto es mucho más amplio, que una impugnación de determinadas condiciones generales de la contratación por abusivas, no es de aplicación la jurisprudencia acogida en la sentencia de instancia que está referida a la preclusión de la posibilidad de accionar alegando la abusividad de condiciones generales de la contratación, pero siguiendo a la doctrina del TS en sentencia de pleno 526/2017 'No puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior, no pudo efectuarse en el ejecutivo previo,' y en las presentes actuaciones no se podía suscitar un debate en el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la nulidad del préstamo que según las alegaciones de las demandantes, es un préstamo usurario en atención a la regulación legal contenida en la ley de 23 de julio de 1908.

En atención a lo expuesto es incontestable que no se dan los requisitos de la cosa juzgada material apreciada en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Con independencia de esta inviabilidad de la cosa juzgada material indebidamente apreciada en la sentencia de instancia, no debe perderse de vista que la eventual existencia de cosa juzgada pudo y debió haber sido apreciada y resuelta por la juzgadora de primer grado en el acto de la Audiencia Previa, que es el momento procesal legalmente establecido para la resolución de la existencia de cosa juzgada, tal y como se desprende de lo preceptuado por el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente, el apartado 3 del reseñado precepto establece literalmente: '...No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades.

Su fuese necesario resolver sobre alguna cuestión de hecho, las actuaciones oportunas, que ordenará el Tribunal, se practicarán dentro del plazo antedicho...'.

El claro tenor literal del precepto evidencia que la existencia de cosa juzgada -aducida por las partes o apreciada de oficio por el tribunal- ha de quedar necesariamente resuelta, en cualquier caso, con anterioridad al inicio del acto del juicio, sin que pueda diferirse su resolución a la sentencia. Lo único que cabe al tribunal de primera instancia, bien por la dificultad o complejidad de la cuestión, bien por la necesidad de resolver, con carácter previo, alguna cuestión de hecho, es diferir la resolución sobre la cuestión -que en principio ha de realizar en el mismo acto de la Audiencia Previa- a un auto posterior, que ha de dictar dentro de los cinco días siguientes.

En las presentes actuaciones hay además que advertir que la juez confiere un traslado por escrito de la excepción de cosa juzgada alegada en la contestación a la demanda y se efectúan alegaciones por escrito de la representación procesal de las demandantes unidas a las actuaciones.

Se celebra la Audiencia Previa en junio de 2017, las defensas se pronuncian oralmente sobre dicha excepción y la juez, tras el visionado de la grabación, se advierte que resuelve oralmente no acogiendo la excepción de cosa juzgada, se promueve recurso de reforma por la defensa jurídica del demandado y sin solución de continuidad ulterior protesta. La juez ya disponía en la Audiencia Previa de los elementos fácticos precisos para resolver la cuestión, de hecho ninguna actividad probatoria se desplegó, con posterioridad, con tal finalidad, pues disponía de datos suficientes a propósito del procedimiento de ejecución hipotecaria seguida en Huelva, en Instancia nº 2, conocía las resoluciones recaídas y además las partes habían efectuado novedosamente alegaciones por escrito, en un trámite concedido a tal efecto, sin duda en atención a la complejidad de la cuestión sometida con carácter previo a decidir por la juez. Oída la grabación se aprecia que de forma oral no acoge la excepción y continua el desarrollo de la Audiencia Previa. Las partes proponen las pruebas y se pronuncia sobre su pertinencia, siempre en relación con el fondo de la cuestión litigiosa y se fija la fecha del juicio que se celebró con el resultado que consta en las actuaciones.

La parte demandada que promovió recurso de reposición en la Audiencia Previa contra la decisión de la juez de no acoger la alegada excepción de cosa juzgada material, nunca hizo valer su derecho a recurrir en apelación esta decisión, solicitando la resolución por escrito a fin de acudir en alzada y en caso de no ser admitido el recurso de apelación, instar el recurso de queja. Se aquietó con la celebración del juicio y la práctica de las pruebas, que están referidas al fondo de la cuestión litigiosa.

Pero lo que constituye una infracción de las normas procesales Art. 421 LEC y sobre todo un ataque a la seguridad jurídica, como manifestación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, es que pese a lo resuelto en la Audiencia Previa de forma oral, no acogiendo la alegada excepción, finalmente en la sentencia y contraviniendo lo ya resuelto, se aparta de este pronunciamiento y desestima la demanda sin entrar en el fondo.

Es evidente que esta infracción procesal resulta susceptible de originar na indiscutible situación de indefensión a las partes que se han visto privadas de su derecho a la segunda instancia, es decir a la revisión ante un órgano colegiado, de la cuestión de fondo objeto de este procedimiento, sobre la que no se ha dado respuesta judicial en la instancia, cuando tras lo resuelto en la Audiencia Previa y la celebración del juicio solo cabe una respuesta sobre el fondo de la cuestión litigiosa, por lo que de conformidad con lo establecido en el Art. 225 LEC vendría a determinar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, pues de conformidad con el Art. 230 LEC , procede la conservación del acto del juicio ya que las partes propusieron los diferentes medios de prueba y la juez se pronunció sobre su admisión en la Audiencia Previa y el juicio se celebró el día señalado, sin que la infracción procesal advertida afecte a su celebración y desarrollo, en consecuencia la declaración de nulidad de la sentencia apelada en atención a la gravedad de la infracción procesal advertida, conlleva que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que por el juez de la instancia que celebró el juicio, se dicte sentencia sobre el fondo de las pretensiones deducidas en este procedimiento, introducidas por las actoras en su demanda y ulteriormente ratificadas en la Audiencia Previa y en trámite de conclusiones, todo ello con sujeción a las previsiones legales.



QUINTO.- La declaración de nulidad de la sentencia recurrida en apelación, conlleva por aplicación Art. 398 LEC que no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada y lógicamente la nulidad de la sentencia dictada en la instancia conlleva necesariamente que quede sin efecto el pronunciamiento que en la misma se efectúa sobre las costas causadas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Declarar la nulidad de la sentencia apelada, dictada el 27 de octubre de 2017, por la Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), en los autos de Juicio Ordinario nº 70/2017 a que se refieren estas actuaciones y en consecuencia reponemos las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que por la juez de la instancia que celebró el juicio, se dicte sentencia en cuanto al fondo de las pretensiones deducidas en este procedimiento con arreglo a las previsiones legales.

Sin hacer expresa imposición de costas a ningún litigante, de las originadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.