Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 577/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00228/2018
Rollo Núm. ............. 577/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 6 de Toledo.-
J. Verbal Núm.......... 77/2016.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 577 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el juicio verbal núm. 77/2016, sobre reclamación
de cantidad, en el que han actuado, como apelante Dª Estefanía , representado por el Procurador de los
Tribunales Sra Dª Susana Sánchez Bartolome y defendida por Letrado; y como apelada la entidad Proyectos
y Reformas de Toledo representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Ana Isabel Virtudes González
y defendida por el Letrado Sr D Ricardo Prieto Alcolea.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 22 de Mayo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Ana Isabel Virtudes González en nombre y representación de la entidad Proyectos y Reformas de Toledo S.L. debo condenar y condeno a Dª Estefanía a que abone a la actora la cantidad de 4476,12 euros de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial, incrementados en 2 puntos desde la fecha de la sentencia y hasta su completo abono, con expresa imposición de costas a la parte demandada....'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Estefanía , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La reclamación de cantidad que ejercitó Proyectos y Reformas de Toledo frente a Dª Estefanía fue íntegramente estimada en la instancia, alzándose contra dicho pronunciamiento condenatorio sobre la base de error en la apreciación de la prueba y falta de congruencia del fallo.

Admitida la existencia entre las partes de un contrato de arrendamiento o ejecución de obra, caracterizado por la obligación de resultado y en el que las obligaciones de las partes están perfectamente delimitada, pues al arrendador corresponde la realización de la obra en los términos pactados y el arrendatario asume la obligación de pagar el precio tras la entrega de la obra, el hecho controvertido viene dado por la reclamación por parte de la actora/apelada de la certificación 4ª, oponiéndose el demandado/apelante al pago reclamado por: -haber abonado el propietario parte de los materiales empleados -la existencia de defectos generalizados a los efectos de la exceptio non rite adimpleti contractus.

De adverso ha mediado oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la resolución dictada y defendiendo la inadmisibilidad de documentos que con el recurso se tratan de aportar.

Cuestiones a resolver: -Sobre la admisibilidad de documentos con el escrito interponiendo recurso de apelación.

Sostiene la parte recurrente que en la instancia se aportaron facturas válidas y abonadas por la demandada, emitidas por Novacasa y Bricolaje Loan, defendiendo que se abonaron por ésta pese a quedar cuestionado por el juzgador, tratando de aportar documentos que justificarían dicho pago y correos electrónicos intercambiados con dichas empresas.

Efectivamente con el escrito aporta un documento nº 4 de Novocasa ilegible digitalmente, una Transferencia del BBV documento nº 7, carta de pago como documento nº 10, el documento nº 5 de Bricolaje Loan con carta de pago por transferencia del BBVA y la transferencia documento nº 8 y correos electrónicos.

Los supuestos que posibilitan la incorporación a la segunda instancia de documentos que no constan con anterioridad están tasados en el art 460 de la LEC sin que en el supuesto que nos ocupa podamos entender que nos encontramos ante alguno de los supuestos del art 270 LEC pues además de conocidos, son de fecha anterior al escrito de contestación y si no se aportaron en dicho trámite no es porque las parte no los tuviera a su disposición sino porque no lo consideró procedente, asumiendo la consecuencia procesal de tal decisión, siendo impertinente su aportación de forma extemporánea en la segunda instancia.

-Como segundo punto del recurso, netamente, nos vamos a referir a la pretensión de minoración de la cantidad reclamada con el importe de los materiales comprados y suministrados por la propia apelante y que ascendería a 2722,25 euros.

A juicio de la recurrente no resulta controvertido el abono de parte de materiales empleados y se remite al propio informe pericial de parte actora, y a las certificaciones 2, 3 y documento nº 24 aportado en la vista por la actora.

Dichos importes se derivan de las partidas 2.07, 2.08, 3.07, 3.08 y 4.5 (contestación) Pues bien, a dicha alegación medió oposición poniendo de manifiesto que la apelada no ha pretendido cobrar ni un solo euro por materiales suministrados por la propiedad como lo demuestra el hecho de que las partidas reclamadas sólo figuran por el concepto mano de obra sin suministro de material.

Para que la alegación de la parte recurrente prosperara debería acreditar que efectivamente se ha cobrado ese material suministrado por la propiedad pero el examen del documento nº 24 citado por la propia recurrente y el examen de las certificaciones pone de manifiesto que el precio reclamado lo es por mano de obra en las partidas o capítulos cuestionados por la recurrente, con lo que evidentemente y tal y como se sostiene por el apelado, no se puede restar lo que no se ha cobrado, ni pretendido cobrar.

Dejando a un lado por no ser controvertidas las cuestiones alegadas por la recurrente, relativas a las facturas, aportación de documentos ad hoc en el acto de la vista etc, si resulta interesante entablar la comparativa de la certificación reclamada y el presupuesto inicial con relación a ampliación de obra no aceptada con carácter previo y por escrito, pues sólo acepta la ampliación de 16 de junio de 2015 acompañada como documento nº 3 de la contestación.

Así Parte del capítulo 1.09. Instalación de tubo de extracción de humos en PVC de 15 mm.

Capítulo 2.10. Instalación de aparato sanitario (suministrado cliente) Capítulo 3.10. Instalación de aparato sanitario (sum. Cliente) Capítulo 3.12. Instalación de radiador toallero (suministrado por cliente) Capítulo 4.03. Instalación de cintas para persianas.

Parte del capítulo 4.08. Ayuda albañilería a electricidad.

Parte del capítulo 4.10. Cuadro eléctrico completo.

Parte del capítulo 4.11. Punto de luz sencillo.

Parte del capítulo 4.12. Base enchufe Schuco.

Parte del capítulo 4.13. Toma de TV.

Parte del capítulo 4.14. Toma de teléfono.

Capítulo 4.17. Base enchufe 25A Capítulo 6.10. Picar y rematar zona dif. Nivel suelo cocina Capítulo 6.11. Inst. radiador existente en toras nuevas Capítulo 6.12. Sum. e instalación llaves de escuadra Estas partidas no presupuestadas ascenderían con IVA a 3110,42 euros. Y excederían, a su juicio del contenido original del presupuesto inicial habiendo incumplido la apelada/actora lo estipulado en el contrato respecto de las ampliaciones o aumentos de obra, añadiendo que 'Esta última certificación no hace sino agrandar partidas para justificar el cobro indebido de los materiales pagados por Estefanía ', ahora bien, hemos de tener en cuenta que si son ampliaciones o excesos hechos en la obra a ciencia, vista y paciencia de la propiedad, que no se hayan seguido los trámites previstos en el contrato en relación a los incrementos o ampliaciones de obra no cabe oponerse como motivo a su pago en tanto en cuanto trabajo efectivamente realizado y aceptado tácitamente su ejecución ( STS de 22 de enero de 2004 el dueño de la obra ha de abonar la diferencia de precio resultante de la modificación del proyecto, cuando las alteraciones o aumentos de precio introducidos hayan sido convalidados por el consentimiento tácito del dueño , lo que puede presumirse del hecho de haberse realizado las obras sin su oposición.) Pero, además, en el escrito de oposición al recurso de apelación se da cumplida cuenta o justificación con referencia a documentos obrantes en autos del origen de la cantidad que se reclama y, lo que es más gráfico la diferencia de lo presupuestado y lo ejecutado, encontrándonos con una diferencia en la partida 4.08 de 200 euros, en la 4.11 de 84, en la 4.12 de 1260, en la 4.14 de menos 44 y con partidas no contempladas la 4.17, 6.10, 6.11 y 6.12.

La partida: 4.11 y 4.12 diferencia de puntos de luz y bases de enchufes que es constatable y no se cuestiona que estén, que sería básico para oponerse a su pago La partida 4.8 es consecuencia lógica del anterior Las partidas fuera de presupuesto están realizadas pues la apelante no las cuestiona.

El resto de partidas es idéntico a origen/presupuesto y en la certificación final.

Tampoco esta alegación puede ser estimada.

-Sobre la exceptio.

Sostiene la parte apelante que los múltiples defectos o incorrecciones que presenta la obra y que se recogen en el informe pericial aportado le eximirían de abonar la cantidad reclamada.

El Informe de Patologías o Defectos constructivos de 8 de julio de 2016 señala como tales, -falta de planeidad en paramentos -falta de verticalidad en paramentos -deficiente rectitud de aristas -falta de horizontalidad en pavimentos -fisuras en pladur -cejas en aplacado de suelos y techos -humedades -deficiencias en la instalación eléctrica -defectuosa adaptación de armarios -suciedad de paramentos y mecanismos.

Añade que según constata la propiedad previo a la visita se han realizado actuaciones 'de mejora' (las comillas son de la Sala) tanto de alisado de paramentos, pintura y sellado de juntas de pladur.

Debemos también constatar que la parte actora/apelada aportó por su parte Informe Técnico de Inspección de Vivienda que constata corrección de planeidad de paramentos verticales y horizontales con aspecto uniforme, destacando el tratamiento de las juntas entre placas, correcta ejecución de alicatados y solados, correcta instalación y funcionamiento de fontanería y aparatos sanitarios, en cuanto a la instalación eléctrica aprecia material en perfecto estado, con adecuadas medidas de seguridad. En cuanto a la partida de carpintería, instalación de persianas, es correcta y concluye que la vivienda presenta buen aspecto de terminación y acabado, sin deficiencias.

De otro lado debemos poner de manifiesto que la prueba pericial es de libre apreciación y en tanto en cuanto no resulte ilógico o irracional el resultado alcanzado por el juzgador en la instancia, hemos de estar a lo que aprecia, a saber, no estimar acreditada la exceptio por cuanto hasta la contestación ni un solo requerimiento subsanatorio se ha dirigido a la actora/apelada, pese a lo desastroso de la obra ejecutada según informe pericial de parte demandada, entendiendo así que no cumple con la carga de probar el hecho impeditivo que la exceptio supone.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Estefanía , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 22 de Mayo de 2017, en el procedimiento núm. 77/2016, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-