Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 422/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 422/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-1-2017-0002458
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000422/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000574/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Gervasio
Procurador/es: JOSE MARIA MANJON SANCHEZ
Letrado/s: MIGUEL ANGEL ROMERO GONZALEZ
Apelado/s: Penélope
Procurador/es : ANA REDONDO GONZALEZ
Letrado/s: MIREIA ALVAREZ LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
D. José Baldomero Losada Fernández
===========================
En ALICANTE, a tres de julio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000228/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Gervasio , representada por
el Procurador Sr. MANJON SANCHEZ, JOSE MARIA y asistida por el Ldo. Sr. ROMERO GONZALEZ,
MIGUEL ANGEL, frente a la parte apelada Dª. Penélope , representada por la Procuradora Sra. REDONDO
GONZALEZ, ANA y asistida por la Lda. Sra. ALVAREZ LOPEZ, MIREIA, y Mº FISCAL, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , habiendo
sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000574/2017 se dictó en fecha 12-04-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador el Sra. Ana Redondo González, en nombre y representación de Dña. Penélope , contra D. Gervasio modifico la sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 28 de enero de 2.015 en el procedimiento de Divorcio nº 529/2013, acordando lo siguiente: 1º.- Se suprime el régimen de guarda y custodia compartida, atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con el ejercicio conjunto a la patria potestad de los progenitores.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas del hijo menor a favor del padre: El padre estará con el menor en fines de semana alternos en la semana que pueda por el horario laboral, recogiéndolo del colegio el viernes y dejándolo en el colegio el lunes por la mañana. Asimismo, en relación con las vacaciones se considera procedente acordar, igualmente, que los progenitores, en cualquier caso, disfrutarán de la compañía del hijo menor en las vacaciones escolares de Verano, Semana Santa y Navidad por mitad. En las vacaciones de Verano, los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas. En caso de desacuerdo, la madre elegirá en los años impares y el padre en los años pares.

3º.- El padre deberá de abonar una pensión de alimentos a la madre para el hijo de 300 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta designada por la madre entre los días uno y cinco de cada y que se actualizará en función de la variación que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Gervasio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000422/2018 señalándose para votación y fallo el día 2-07-19.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Penélope , establecía un régimen de custodia materna de su hijo Oscar con todos los pronunciamientos inherentes al mismo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte recurrente D. Gervasio , impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la guarda y custodia que establece sobre su hijo menor de edad, en el sentido de mantener la compartida por ambos progenitores, solicitando su revocación.



SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia compartida es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés del menor, Oscar , nacido el NUM000 de 2015. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011 , se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

En la necesidad de optar entre la custodia materna o compartida como se ha desarrollado hasta el momento, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hijo y denotan facultades para asumirla, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interé de este, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe valorar el conjunto de la prueba que se llevó a cabo en la instancia, teniendo en todo momento presente el informe del Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los menores. A este respecto, este Sala, analizada la prueba se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre como se ha establecido en la sentencia, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de mantener la custodia compartida dadas las circunstancias personales del padre. Su trabajo como Policía Local, le ha condicionado el normal desarrollo del régimen como fue pactado por las partes en su divorcio aprobado por sentencia de 28 de enero de 2015 , pues de hecho se ha manifestado como un régimen de custodia materna, lo que se deduce de las manifestaciones de ambas partes, certificaciones aportadas por el centro escolar donde acude el menor, y las denuncias interpuestas por la madre, lo que evidencia que no se cumplió adecuadamente, por lo que difícilmente podrá mantenerse una custodia compartida en estas circunstancias. Por otro lado, el escrito de apelación hace referencia a una situación de hecho que en nada coincide con el supuesto analizado por lo que tampoco se puede determinar las cuestiones sometidas allí, a la consideración de la Sala. Tomando estas premisas como principal fundamento, atendiendo al informe fiscal y la prueba practicada se entiende mas procedente atribuir a la madre el régimen citado, considerando que es el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva del menor y poder responsabilizarse personalmente de las necesidades y actividades cotidianas de este en orden a ejercer la guarda y custodia compartida.



TERCERO.- Se recurre igualmente el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión por alimentos que resultó fijada en sentencia en la suma de 300 euros mensuales, por considerarla excesiva dada su actual situación económica. La ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hace perder la relación de filiación que, a tenor de lo establecido en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea una obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del 'favor filii'. De las actuaciones se deduce que la apelante, Policía Local, por lo que percibe un salario cercana a los 1.700 euros, reconociendo que realiza algunos trabajos por los que percibe una retribución no determinada en las actuaciones. Por ello la cuantía fijada de 300 euros para su hijo no difiere sustancialmente de lo que esta Sala viene considerando en supuestos similares.



CUARTO.- En materia de costas procede la imposición al apelante al haber sido sus pretensiones desestimadas, todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio , representado por el Procurador Sr. Manjón Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , con fecha 12 de abril de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.