Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 329/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00228/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06149 41 1 2018 0000275
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000347 /2018
Recurrente: Estanislao
Procurador: FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ
Abogado: MARIA PECERO SANTIAGO
Recurrido: Elisenda
Procurador: PEDRO SUAREZ-BARCENA LIANEZ
Abogado:
SENTENCIA Núm.228/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (ponente)

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso civil núm. 329/2019
Modificación de medidas núm. 347/2018
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
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Mérida, catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes
autos de procedimiento de modificación de medidas número 329/2017, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 329/2019, en el que
aparecen, como parte demandante (apelante) D. Estanislao , que ha comparecido representado en esta alzada
por el procurador Sr. Garrido Álvarez y asistido por la letrada Sra. Pecero Santiago y como parte demandada
D.ª Elisenda , que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador Sr. Suárez-Barcena Liánez
y defendida por el letrado Sr. Burguillos Barros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en los autos núm. 347/2018 se dictó Sentencia el día 10-VI-2019, cuya parte dispositiva dice así: ' QUE, DESESTIMANDO las pretensiones planteadas en los autos civiles de JUICIO VERBAL DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS CONTENCIOSO 347/2018, seguidos ante este Juzgado a instancia de DON Estanislao -cuya representación es ostentada por el Procurador Don Francisco Garrido Álvarez y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Doña María Pecero Santiago-, contra su ex mujer DOÑA Elisenda -cuya representación es ostentada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Suárez-Bárcena Lianez y su asistencia jurídica es dirigida por el Letrado Don José Burguillos Barros-, sin intervención del MINISTERIO FISCAL, ACUERDO MANTENER la pensión de alimentos fijada en el convenio regular aprobado judicialmente por Sentencia de 22 de octubre de 2014 dictada por este mismo Juzgado para los dos hijos en común de las partes, Luis Pedro y Hilario (y que eran 400 euros al mes en total, 200 euros por hijo). Dichas cantidades deberán ser abonadas en los mismos términos que allí se establecieron.

Y, todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente instancia.

Los progenitores deben tener presente que el incumplimiento de estas medidas puede suponer infracción criminal y ser juzgados y sancionados por ello'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose la deliberación y fallo el 13-XI-2019, quedando entonces los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jesús Souto Herreros.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpuso demanda de modificación de medidas en la que se solicitaba de una parte la extinción de la obligación del demandante de abonar pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad ( Luis Pedro , de 22 años), y, de otra, la reducción del importe respecto a su otro hijo también mayor de edad ( Hilario , 18 años) desde los 200 a los 100 euros mensuales. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas, y acordó el mantenimiento de la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia parte de los siguientes hechos no controvertidos o suficientemente acreditados: a) la Sentencia de divorcio estableció, de mutuo acuerdo, las pensiones alimenticias en favor de los dos hijos en 2014, cuando ambos hijos en común eran menores de edad, en la cantidad de 200 euros por hijo; b) el hijo mayor ya tiene 22 años, decidió abandonar los estudios y en la actualidad reside en DIRECCION001 , trabajando en una inmobiliaria y también arbitrando partidos de fútbol. Así, él mismo declaró que está trabajando pero que no tiene ingresos, que está dado de alta en una inmobiliaria, pero que se murió su jefe y ya no trabaja; que también trabaja algún fin de semana en algún bar y arbitra partidos de fútbol y que ha realizado trabajos esporádicos desde el año 2017, que actualmente está estudiando Derecho a través de la UNED, que tiene un vehículo de su propiedad (un Renault Megan) adquirido hace año y medio, que le costó unos 2.700 euros que fue el resultado de los ahorros durante un año y medio, más dinero que le dejó su madre.

Que en este momento no tiene ingresos fijos. La averiguación patrimonial realizada revela que en el ejercicio fiscal 2018 percibió 243 euros de la Federación Extremeña de Fútbol y 28,98 euros por parte de la compañía de seguros y reaseguros OCASO S.A.; c) el hijo más pequeño ha comenzado a estudiar la carrera de Derecho y Criminología en Sevilla, compartiendo piso con tres compañeros más; d) el demandante perdió su trabajo en octubre de 2017 (en que percibía unos 1.090 euros mensuales) y actualmente está cobrando una prestación por desempleo de 609 euros, que se le agota en el mes de octubre de este año, y en el ejercicio 2018, percibió 16.326,45 euros por el Fondo de Garantía Salarial; 8.947,26 euros en concepto de prestación por desempleo; y otros 5.367,60 euros también por el Fondo de Garantía Salarial; e) la demandada actualmente no está trabajando, pero percibe la prestación de 426 euros al mes.



SEGUNDO.- En relación con el hijo mayor Luis Pedro , el recurso se estima.

Para empezar, debe recordarse que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia ( sentencia del Tribunal Supremo 263/2015, de 18 de mayo).

Como es sabido, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del Código Civil). Es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Ahora bien, el tratamiento jurídico de dicho deber es diferente según sean los hijos mayores o menores de edad, pues, mientras son menores, más que una obligación son deberes insoslayables e inherentes a la filiación, que resultan incondicionales ( sentencia del Tribunal Supremo 661/2015, de 2 de diciembre).

Es verdad que el Código Civil (artículo 93.2) reconoce el derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, si convive en el domicilio familiar y sin independencia económica. De ahí que el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no sea por sí solo suficiente para negar una pensión alimenticia.

Pero como tiene resuelto la jurisprudencia, los alimentos del hijo mayor de edad, en cuanto a su existencia, no se condicionan únicamente a la convivencia en el hogar familiar y a la falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, de modo que, cubiertas sus necesidades básicas, no se esforzara en lograr por sí mismo recursos pecuniarios o no pusiera empeño en culminar su formación académica, como presupuesto básico de su devenir laboral (por todas, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001).

La obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades.

El artículo 152.3 del Código Civil prevé el cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria. La necesidad debe provenir de causa inimputable al alimentista, siendo asimilable la falta de diligencia laboral a la desidia en la dedicación a los estudios, pues lo contrario sería favorecer una postura pasiva a la hora salir adelante en la vida ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008).

Dicho esto, nos encontramos con un hijo, don Luis Pedro , con 22 años de edad, que ya está incorporado al mercado laboral. Si examinamos el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social podemos comprobar que está dado de alta ininterrumpidamente, como autónomo, desde 1-II-2018.

En este contexto, no es que el hijo esté en disposición de incorporarse al mundo laboral es que, de hecho, ya está incorporado. Estamos en el supuesto 3º del artículo 152 del Código Civil: don Luis Pedro ya ejerce un oficio. Y desde luego, la ley no ampara que se mantenga la pensión mientras el alimentista solo disfrute de empleos temporales. El pleno empleo no es presupuesto para que se extingan los alimentos.

La pensión de alimentos, en suma, no está justificada, con lo cual debe accederse al recurso y denegarse su reconocimiento. Denegación que no tiene carácter retroactivo. Ha de ser con efectos de esta sentencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicte y es solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que puede imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación. Las restantes resoluciones son eficaces desde que se dictan, momento en el que sustituyen a las anteriores (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo 389/2015, de 23 de junio y 661/2015, de 2 de diciembre).



TERCERO.- En relación con el hijo más pequeño, Hilario , su derecho a pensión, establecida, no ha de olvidarse, por convenio regulador de mutuo acuerdo, no puede entenderse que haya variado.

Cuando el demandante acordó el pago de la pensión conocía o pudo conocer que su hijo realizaría estudios universitarios como los que ha iniciado, de forma que hasta ahora, aun alcanzando la mayoría de edad, no ha acabado su formación universitaria, siendo totalmente dependiente de sus progenitores y, de hecho la salida el domicilio temporalmente para cursar estudios no se ha considerado por la jurisprudencia en general ni por esta Sección en particular y, a estos efectos, como cese de la convivencia. Por otra parte, los ingresos del demandante, junto con la prestación percibida del FOGASA y el hecho de la extinción de la pensión del hijo mayor le permiten, sin duda, seguir abonando la pensión establecida.

Ciertamente, el artículo 146 del Código Civil pone en relación la necesidad del alimentista con el patrimonio del alimentante. Y es verdad que la jurisprudencia admite la posibilidad de suspender la obligación de alimentos.

No obstante, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 55/2015, de 12 de febrero, con carácter general, incluso en situaciones de precariedad económica, el progenitor alimentante debe pasar un mínimo vital que cubra los gastos más imprescindibles del hijo. Solo de forma excepcional y con carácter muy restrictivo, cabe de forma temporal suspender la obligación por carecer de ingresos suficiente para atender las propias necesidades del alimentante. Así, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se han de dar alimentos incluso a costa de un gran sacrificio del progenitor.

En consecuencia, existiendo ingresos, aun cuando sean pequeños, la pensión debe reconocerse, guardando la debida proporcionalidad con los ingresos y su importe habrá de respetar las necesidades para un desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad. Es preciso garantizar, en la medida de lo posible, el primario desarrollo físico, intelectual y emocional de los hijos y, para ello, es preciso afrontar sus gastos de alimentación, vestido, educación, aseo, etcétera.

Por ello, habrá de mantenerse la pensión de alimentos en su favor.



CUARTO.- Costas procesales.- No ha lugar a realizar especial imposición de costas de esta alzada, dada la especial naturaleza del procedimiento y el reiterado criterio sostenido por esta Sala, a más de la estimación del recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulados contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 de fecha 10-VI-2019 (autos 347/2019), en el único sentido de acordar la extinción de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo mayor don Luis Pedro , confirmando el resto de la Sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-