Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 46/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00228/2019
RPL: 46/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2006 0010494
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000563 /2018
Recurrente: Víctor
Procurador: INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ
Abogado: GUILLERMO LIAÑO VIDAL
Recurrido: Salvadora
Procurador: RICARDO SANZO FERREIRO
Abogado: JOSE PABLO FERRERO FERRERO
S E N T E N C I A
Nº 228/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diez de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000563/2018, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN
(LECN) 0000046/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Víctor , representado en ambas
instancias, por la Procuradora de los tribunales, Dª. INMACULADA GRAÍÑO ORDOÑEZ, asistido por el
Abogado D. GUILLERMO LIAÑO VIDAL, y como parte apelada, Dª. Salvadora , representada en ambas
instancias, por el Procurador de los tribunales, D. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Abogado D.
JOSÉ-PABLO FERRERO FERRERO; versando los autos sobre modificación de la pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 05/11/2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Inmaculada Graíño Ordóñez en nombre y representación de Don Víctor contra Doña Salvadora , representada por el Procurador Don Ricardo Sanzo Ferreiro, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Salvadora . No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante-reconvenida, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por don Víctor , dicha resolución judicial es recurrida en apelación por el demandante, en el sentido de pretender, alegando cambio sustancial de circunstancias por haber venido a peor fortuna, la extinción de la pensión compensatoria de 3.000 euros mensuales establecida en previa sentencia de divorcio, dictada en fecha 11 de abril de 2007 .



SEGUNDO .- Como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias, las de 11 de febrero de 2010 , 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias', so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amén de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen', por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.



TERCERO: Por consiguiente, la posibilidad de que prospere la demanda formulada exige que el actor demuestre, que se ha producido una alteración sustancial de su capacidad económica, desde la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio que fijó la medida económica definitiva de pensión compensatoria.

No procede examinar, por lo tanto, si la cuantía de la pensión alimenticia a favor de esposa fijada de mutuo acuerdo por las partes en su momento en una resolución judicial firme, era procedente o no, al estar afectado tal pronunciamiento por la cosa juzgada, sino que la cuestión a dilucidar radica en determinar, una vez dictada dicha resolución judicial, si el actor ha visto alterada, de una manera permanente, involuntaria y sustancial, su capacidad económica.

Pues bien, consideramos que ha quedado acreditado que el demandante, de unos 92 años, ha venido a peor fortuna, basta para ello la mera comprobación de la existencia de importantes deudas de las sociedades en las que participa, entre otras GRAN BALNEARIO DE AGUAS MINERO MEDICINALES DE GUITIRIZ (BALMIMESA), en liquidación concursal por auto de fecha 7 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Mercantil de Lugo por incumplimiento de convenio aprobado por sentencia de 9 de septiembre de 2014 (procedimiento concursal 1212/2013). El activo hotel balneario campo de golf de Guitiriz del que el 67% corresponde a la entidad CIFISA en la que se reconoce que participa don Víctor en un 90%, se encuentra cerrado al público desde el mes de junio de 2017, sin actividad ni explotación de ninguna clase, dando lugar a procedimiento de ejecución hipotecaria. Por otra parte la entidad ACMedín,S.A. se encuentra en situación de disolución, habiendo cesado su actividad hace unos 8 años, en que transfirió a otra entidad mercantil la concesión de la marca de automóviles Mercedes para turismos y furgonetas, así como el contrato de taller y el contrato de automóviles de ocasión, habiendo destinado la mayor parte de los ingresos obtenidos en su día al pago de la deuda de Balmimesa para intentar evitar su entrada en concurso de acreedores, quedando ACMedín como acreedora con crédito subordinado por la cantidad de 611.261 euros sobre los 1.222.522 euros que fueron destinados al rescate del hotel balneario campo de golf, como consecuencia de la quita del 50% a la que hubo de someterse por razón del convenio. Asciende el total de la deuda a una cantidad superior a los once millones de euros, lo que indudablemente supone un importante empobrecimiento patrimonial del actor, sobrevenido con posterioridad a la sentencia de divorcio.

Ahora bien, la misma postura del demandante, quien alega que carece de recursos económicos para poder hacer frente a la pensión compensatoria que pretende su extinción, sobre quien recae la carga de la prueba, no comparece a la vista, por lo que no se pudo practicar su interrogatorio, y resulta de la documental aportada que participa en otras sociedades en un 25%, sin que se justifique que las mismas se encuentren también en una deficiente situación, si bien el entramado empresarial hace difícil conocer su real situación económica y financiera. Máxime cuando además consta acreditado que don Víctor tiene reconocida una pensión de jubilación por el INSS, con fecha de efectos de 1 de julio de 1991, que se encuentra suspendida su percepción desde el 1 de abril de 2006 por incompatibilidad del trabajo, sin que hubiese solicitado la reanudación del abono de la pensión, al desaparecer la causa de la suspensión, siendo el cálculo para el ejercicio 2018 que tiene derecho a percibir en la cantidad de 2.614,96 euros, su límite máximo, lo que no se compatibiliza con la situación de absoluta ruina económica que alega el actor en que se encuentra.

La demandada nunca trabajo dadas las evidentes dificultades por razón de su edad y nula cualificación profesional para acceder a un empleo remunerado, se dedicó durante el matrimonio al cuidado de los 8 hijos habidos durante el mismo, tampoco consta que perciba renta alguna, en fecha 24 de noviembre de 1998 otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales estipulando el régimen económico matrimonial de la más absoluta separación de bienes, y proceden a la liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicando a doña Salvadora , entre otros bienes, un piso en El Burgo, que alega vive una hija, así como el 52% de la casa y fincas de Recimil (LUGO) y la explotación ganadera. En la actualidad es propietaria del 100% del Pazo de Recimil, que se encuentra a la venta, si bien mantiene que desconoce, no sabe nada, de la explotación ganadera.

Pues bien, en estas circunstancias, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento penal abierto por razón del alegado desplazamiento patrimonial a la actual esposa de don Víctor , el tribunal no estima oportuna la declaración de extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de doña Salvadora , pero consideramos que sí procede su reducción a la cantidad de 1.500 euros mensuales, en atención a la situación actual acreditada de importante empobrecimiento patrimonial del actor que imposibilita hacer frente a la tan elevada cuantía fijada en su día en la sentencia de divorcio.



CUARTO- La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, y de la demanda de modificación de medidas, trae consigo que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias por razón de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación formulado, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de a Coruña, en fecha 5 de noviembre de 2018 , que dejamos sin efecto, y dictamos otra nosotros, en la que estimando en parte la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por don Víctor contra doña Salvadora , en el sentido de rebajar la pensión compensatoria a favor de doña Salvadora a la cantidad de 1.500 euros mensuales, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.