Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 468/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00228/2019

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2017 0004561

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2018-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000530 /2017

Recurrente: Julio, Gustavo , Vicenta

Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO , PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

Abogado: MIGUEL HERREROS LAMPARERO, MIGUEL HERREROS LAMPARERO , MARIA LUISA OJEDA COUCHOUD

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 228/19

En Guadalajara, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 468/18, en los que aparecen como parte apelante-demandada D. Julio y D. Gustavo, representados por el Procurador de los tribunales D. Antonio Emilio Vereda Palomino, y asistidos por el Letrado D. Miguel Herreros Lamparero, y como parte apelante-demandante Dª Vicenta, representada por el Procurador de los tribunales D. Pedro Emilio Serradilla Serano, y asistida por la Letrada Dª María Luisa Ojeda Couchoud, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 20 de julio de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Vicenta contra D. Julio y D. Gustavo, integrantes de DIRECCION000 C.B., y se condena a los demandados a abonar a la actora la suma de veintinueve mil cuatrocientos treinta y siete euros con sesenta y ocho céntimos (29.437,68.-€), más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda. No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Se estima parcialmente la reconvención formulada por D. Julio y D. Gustavo, integrantes de DIRECCION000 C.B., frente a DÑA. Vicenta, a la que se condena a abonar la suma de veinte mil veintinueve euros con setenta y nueve céntimos (20.029,79.-€), más los intereses legales devengados desde la interposición de la reconvención. No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Es procedente acordar la compensación judicial en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Duodécimo, por lo que se condena a D. Julio y a D. Gustavo, integrantes de DIRECCION000 C.B., a abonar a DÑA. Vicenta la suma de nueve mil cuatrocientos siete euros con ochenta y nueve céntimos (9.407,89.-€), más los intereses legales desde la interposición de la demanda'.

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D. Julio y D. Gustavo y de Dª Vicenta, se interpusieron recursos de apelación contra la misma; admitidos que fueron, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanciaron los recursos por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Vicenta interpuso demanda contra Julio y D. Gustavo en reclamación de la cantidad de 40.585,59 euros por la diferencia entre los trabajos efectivamente realizados por los demandados (que se fijan en un 49,88%) y los cobrados (correspondientes al 69,21% de los trabajos) basándose en una certificación, de diciembre de 2016, emitida por el Sr. Borja; 3.184,39 euros en concepto de parte del 5% más impuesto de lo presupuestado y abonado a la firma del contrato y no compensado antes de la rescisión; y 2.695 €, a razón de 35 euros por 77 días de retraso desde el 8 de febrero de 2017 hasta la rescisión del contrato, en concepto de daños y perjuicios, en aplicación de la cláusula penal del contrato de ejecución.

Los demandados se opusieron por no adeudar nada ya que el porcentaje real de ejecución de los trabajos encomendados por la actora, según lo previsto en el Proyecto de Ejecución y en su contrato, ascienden al 59,67%, lo que supone un importe de 125.291,39 euros; porque realizaron ampliaciones y mejoras por importe de 24.187,47 euros; dejaron acopios de materiales tras la rescisión por importe de 8.279,26 euros; porque el importe pendiente de devolver con motivo del 5 % facturado al inicio de los trabajos es de 2.735,52 euros y no 3.184,39 euros, excluido el IVA; y reclamando la cantidad de 12.701,78 euros en concepto de indemnización por la resolución unilateral y anticipada del contrato de suministro de materiales y construcción de la vivienda, equivalente al 15% de la obra pendiente de ejecutar.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda presentada por Doña Vicenta condenando a los demandados a pagar 29.437,68 euros, y la reconvención formulada por Don Julio y de Don Gustavo condenando a la actora a pagar a los demandados la suma de 20.029,79 euros, tras proceder a la compensación de ambas cantidades, resulta que los Srs Julio Gustavo debían abonar a la Sra. Vicenta la cantidad de 9.407,89 euros, más intereses.

Contra dicha resolución se alza la Sra. Vicenta alegando error en la valoración de la prueba respecto de los siguientes pronunciamientos: (i) los relativos a la obra realmente ejecutada de los cerramientos (capítulo 5) y la electricidad (capítulo 19); (ii) los relativos a las modificaciones y ampliaciones del contrato de obra al cambiar la caldera de gas por un conjunto de aerotermia; al ampliar el cuadro general de mando y protección; al instalar el sistema de calefacción por suelo radiante; y al aplicar a todas las modificaciones costes indirectos (3%), gastos generales (13%), beneficio industrial (6%) e IVA (10%); (iii) los relativos a la ampliación de la instalación del sistema de calefacción por suelo radiante establecida en contrato; y (iv) los relativos a la no aplicación de la cláusula penal por retraso en la ejecución de la obra.

Igualmente impugnan la resolución dictada los hermanos Julio Gustavo alegando error en la valoración de la prueba respecto de los siguientes pronunciamientos: (i) los relativos a la obra ejecutada de alicatados y chapado (capítulo 11) y fontanería (capítulo 20); (ii) los relativos a la impermeabilización de la fachada este de la finca; (iii) los relativos a las modificaciones y ampliaciones del contrato de obra por la ampliación de la red de desagües y por la realización de una acometida de gas; (iv) los relativos a los acopios de materiales, en concreto de losas de mármol y de panel fenólico para la ejecución de la fachada; (v) los relativos a la devolución a la actora del 5 % facturado al inicio del contrato, incluido IVA; y (vi) los relativos a la no estimación del beneficio industrial por el desistimiento unilateral de la propiedad del contrato. .

SEGUNDO.Planteamiento de las relaciones contractuales entre las partes. El día 08/02/2016, la demandante, Doña Vicenta, celebró un contrato con los demandados, Don Julio y Don Gustavo, para el suministro de materiales y construcción de una vivienda unifamiliar en la CALLE000 nº NUM000, de Alcobendas (Madrid), (acontecimiento 4), por importe total de 209.964,19 euros, compuesto de 21 capitulo, que formaba parte de un Proyecto de Ejecución de Obra de 6 viviendas realizado por el Arquitecto D. Justo (CD incorporado a las actuaciones).

Posteriormente, en febrero de 2017, rescindió el contrato con la dirección facultativa, pasando a desempeñar tal función D. Borja.

Finalmente, con fecha 25/04/2017, la Sra. Vicenta remitió una comunicación a los hermanos Julio Gustavo comunicándoles su decisión de rescindir el contrato de ejecución de obra por haber incumplido los demandados el periodo de duración de la obra. Desde dicha fecha los constructores dejaron de ejecutar la obra.

TERCERO.Sobre las obras ejecutadas y su valoración.

A partir del contrato de obra firmado entre las partes y del Proyecto de Ejecución de obra de 6 viviendas, del que formaba parte la de la Sra. Vicenta, se examinarán las partidas impugnadas por cada uno de los recursos, en cuanto a la obra realmente ejecutada, siguiendo el orden de los capítulos incluidos en el mismo.

(i).En relación con el capítulo 5, cerramiento. Recurso de Dª Vicenta.

La sentencia señala que, si bien el Sr. Justo establece que se ha ejecutado el 100% de la obra y el Sr. Borja un 30%, asume lo indicado por el perito de los demandados, el Sr. Remigio, que concluye que se ha ejecutado el 61% de la partida, por valor de 13.616,44.-€, pues ha efectuado un estudio más completo y el propio Sr. Borja manifestó, al declarar como testigo, que estaba realizado el cerramiento de bloques de termoarcilla, que era cara, y el Sr. Virgilio manifestó que estaba realizado el cerramiento.

La parte recurrente alega error al valorar la prueba pues debe estimarse que solo estaba ejecutado el 30 %, que representaba 6.697 €, como señala el Sr. Borja, pues el Sr Remigio reconoce que en esa partida se incluye el chapado de piedra arenisca y la estructura auxiliar a base de perfiles de aluminio y anclajes de acero inoxidable, no habiendo colocado los constructores el chapado de piedra, ni tampoco los perfiles, ni la estructura para ello, conforme a las fotos aportadas en los autos.

Pues bien, debe partirse de que en el contrato de obra se indica que la fachada de la vivienda a ejecutar era de ladrillo tosco o termoarcilla con un revestimiento de piedra arenisca combinada con zonas de tablero fenólitico en el remate superior de la vivienda, sobre anclajes y guías, aisladas con espuma de poliestireno, coincidiendo ello con lo que se recoge en el Proyecto de las 6 viviendas, y del que parte el perito Sr. Remigio en su informe. El referido contrato fija la partida de cerramiento (cap 5) en 22.322,04 euros.

De la prueba realizada no cabe duda de que el cerramiento de termoarcilla estaba ejecutado en el momento de rescisión del contrato y también los anclajes y guías estaban colocados, a diferencia de lo que se indica en el recurso, pero no así la piedra arenisca. En concreto, ello se deduce de la certificación de 14 de diciembre de 2016, realizada por el Sr. Justo, director de la obra hasta ese momento, en la que señala que el cerramiento (debe entenderse el de termoarcilla) está totalmente ejecutado, pero el revestimiento solo estaba ejecutado en el 40 %. Por su parte, el mismo arquitecto, en la certificación de 27 de febrero de 2017, señala expresamente que se encontraban ejecutados los muros de cerramiento de la fachada, a falta de algún remate en su ejecución, en concreto, en la puerta de entrada, y la subestructura para soportar el revestimiento de piedra de la fachada, especificando en el apartado de los porcentajes que la piedra natural no estaba colocada (cap vi).

Ello es acorde con lo recogido en las actas de visita redactadas por el arquitecto técnico director de la ejecución de la obra n° 14, en la que se indica 'terminado el cerramiento de termoarcilla de la fachada', y nº 36, donde se dice que se han colocado los perfiles de la fachada ventilada, así como en las fotografías recogidas en las mismas y en el acta notarial aportada por la propia recurrente.

Partiendo de ello, debe estarse a los cálculos realizados por el Sr. Remigio en cuanto a la determinación de los porcentajes que representaba cada una de esas partidas dentro del capítulo de cerramiento, con aplicación de los Precios Centro de la Construcción, publicados por el Gabinete Técnico del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Guadalajara, y a lo realmente ejecutado.

No puede ser acogido el dato de la certificación del Sr. Borja, nuevo director de obra, como pretende la recurrente pues en el porcentaje de cerramiento ejecutado exclusivamente incluye el realizado de termoarcilla, pero no los anclajes, que sí estaban colocados.

En consecuencia, la alegación debe ser desestimada.

(ii).En relación con el capítulo 11, alicatados y chapado. Recurso de los hermanos Gustavo Julio.

La sentencia considera que no resulta acreditado que se haya ejecutado nada de dicho capitulo, atendiendo a lo indicado por el Sr. Justo, en lo que coincide con el Sr. Borja, no aceptando lo indicado por el perito Sr. Remigio en cuanto que estaba ejecutado un 11% de esta partida por estar alicatado el baño, por no ser suficiente lo reflejado en la fotografía E, al no coincidir con la fotografía obrante en el acta notarial.

La parte recurrente alega que el acta notarial se extendió el día 3 de abril de 2017, pudiendo apreciarse que el alicatado del baño está a medias, mientras que las fotografías incorporadas al informe pericial del Sr. Remigio fueron realizadas el ultimo día que estuvieron en la obra, el día 25 de abril de 2014, constando que el baño ya estaba terminado.

Pues bien, examinadas las actuaciones, de la fotografía aportada al acta notarial por la Sra Vicenta resulta que el alicatado de un baño estaba ejecutado parcialmente, aproximadamente la mitad, no constando que hubiera necesidad de eliminarlo cuando entró el nuevo director, a la vista de la fotografía E aportada en el informe pericial del Sr. Remigio. Además, a diferencia de lo que indica la sentencia, de la certificación efectuada por el Sr. Justo el 27 de febrero de 2017, resulta que consta que la partida XII, correspondiente a alicatados-chapado, estaba ejecutado el 25 %, por lo que debe estimarse el motivo del recurso, en parte, pues, si bien no consta que el alicatado del baño estuviera concluido, al no estar fechadas las fotos aportadas con el informe pericial del Sr. Remigio, sí que estaba hecho parcialmente, por lo que procede considerar como obra ejecutada un 5,5 % (la mitad del baño), es decir, 132,82 euros.

(iii).En relación con el capítulo 19 de electricidad. Recurso de Dª Vicenta.

La sentencia apelada estima que dicha partida está ejecutada en el 94 %, conforme a lo indicado en el informe pericial del Sr Remigio, porque ha sido más preciso y porque el Sr Virgilio manifestó que estaban los tubos y cables y solo faltaban remates.

La representación de Vicenta se alza contra dicho pronunciamiento alegando error en la valoración de la prueba pues solo estaba ejecutado el 60 %, a la vista de las facturas que la propiedad ha tenido que abonar en concepto de electricidad; de las declaraciones de los testigos que indican que solo estaban los tubos y cajas (30 %) y los hilos (otro 30 %); y de la certificación del Sr Borja, habiendo reconocido el Sr. Remigio que no estaban instalados los mecanismos, y que esto supone un 15% del presupuesto; es decir, solo estaría ejecutado un 70 % de la obra, debiendo estimarse por este concepto que solo estaba ejecutado una parte que representaba 4.410 €.

Sin embargo, a diferencia de lo que indica el recurso, según el certificado de las obras ejecutadas expedido por el arquitecto-director de obra, Sr. Justo, en relación con el capítulo de electricidad, se encontraba ejecutado el cuadro eléctrico y todo el cableado a los puntos finales, faltando los mecanismos, lo que coincide con el estado mostrado en la fotografía F aportada al informe del perito Sr. Remigio. Para poder determinar el porcentaje que ello representa, habrá que estar a lo indicado en el informe pericial del Sr Remigio, como hace la sentencia, quien lo determina a partir del importe de cada partida que incluye el capítulo, aplicando los precios centro de construcción, y la repercusión de los mecanismos en las instalaciones interiores eléctricas, que si bien es del 15%, no implica que deba reducirse ese porcentaje de la unidad de obra a realizar, como se indica en el recurso, sino que se reduce de la unidad de obra correspondiente, hasta obtener el porcentaje de obra ejecutada de dicho capítulo, que resulta un 94 %, que es el aplicado sobre el total presupuestado en el contrato de obra, resultando que lo ejecutado importaba 6.908,71 euros.

La alegación debe ser, pues, desestimada.

(iv).En relación con el capítulo 20 de fontanería. Recurso de los hermanos Julio Gustavo.

La sentencia estima que la partida estaba ejecutada en un 50 % (4.588,31.-€) ateniendo a la certificación del Sr. Borja que concreta que faltaba la fontanería de un baño y todos los sanitarios y griferías. No acepta lo indicado por el Sr. Justo, que valora que lo ejecutado era un 80%, ni por el Sr. Remigio que señala que era de un 60 %.

Los constructores impugnan dicha conclusión pues no es cierto que no faltaran todos los sanitarios, estando colocada, al menos, una bañera, como resulta de la fotografía incorporada en el acta notarial.

Tiene razón la parte recurrente en cuanto que, de conformidad con la certificación del Sr. Justo, de la fontanería se encontraban ejecutadas las instalaciones de baños y cocina, el suministro de AFS/ACS, así como la evacuación. Igualmente resulta de la fotografía incorporada en el acta notarial que estaba instalada la bañera de un baño, lo que no ha sido apreciado por la sentencia recurrida, por lo que resulta acreditado que, de conformidad con el informe pericial del Sr. Remigio, atendiendo a las diferentes partidas que constituyen ese capítulo, estaría ejecutado un 60 %, que importaba un total de 5.505,97 euros, lo que representa 917,66 euros más que lo reconocido en sentencia.

Conforme a lo expuesto en este fundamento, resulta que la Sra. Vicenta debe abonar a los hermanos Julio Gustavo la cantidad de 1050,48 euros más de lo fijado en la sentencia en cuanto a obra ejecutada. Es decir, en lugar de 123.895,99 euros, debía abonar 124.946,47 euros, por lo que, habiendo abonado 145.312,14 euros, el exceso abonado por la Sra Vicenta a los constructores fue de 20.365,67 euros, sin IVA, es decir, 22.402,24 euros, con IVA.

CUARTO.Sobre la impermeabilización de la fachada este de la finca. Recurso de los hermanos Julio Gustavo.

La sentencia estima la reclamación efectuada por la Sra. Vicenta de 2.377,10.-€ por el abono de una factura al Sr. Jesús Ángel relativa a la impermeabilización de la fachada este de la vivienda dado que se considera como ejecutado totalmente el capítulo 9 relativo a la impermeabilización, cuando faltaba dicha fachada, sin que tenga por acreditado que se había acordado la no impermeabilización de la misma porque iba una escalera de entrada.

La parte recurrente alega que, de la prueba testifical realizada por el Sr. Justo y el Sr. Remigio, resulta acreditado que iba a ser instalada una escalera en dicha fachada de cerramiento, consistente en un muro de termoarcilla, no de contención, conforme al Proyecto de Ejecución, por lo que no procedía su impermeabilización, no debiendo, en consecuencia, abonar dicho importe.

Pues bien, la alegación del recurso debe ser desestimada pues, si bien el Sr. Justo, arquitecto director, señala que en la fachada este no se iba a colocar impermeabilización, en el contrato de obra firmado entre las partes litigantes, al describir las calidades de la fachada, expresamente se indica que sería de ladrillo tosco o termoarcilla con un revestimiento de piedra arenisca, aislada con espuma de poliestireno, sin que se excluya ninguna fachada. Igualmente, tras el examen del Proyecto de las viviendas (doc 2 aportado por la demandada en CD), no consta que se excluya ninguna fachada en la partida de impermeabilización (folio 506-pag 105), ni ello se puede deducir de las partidas de medición y presupuesto correspondiente al aislamiento de esta vivienda en concreto (E10F, pag 1564), ni de los planos incorporados al final del Proyecto.

A mayor abundamiento, la declaración del Sr. Jesús Ángel, persona que ejecutó la referida impermeabilización, claramente pone de manifiesto que no toda la zona sobre la que se actuó correspondía a fachada, pues, junto a la parte de muro de termoarcilla, había unos metros solo de hormigón, parte que sí debía tener el referido aislamiento y que no estaba ejecutado.

QUINTO.Sobre las ampliaciones y modificaciones en obra no incluidas en el contrato celebrado con los contratistas.

A partir del contrato de obra firmado entre las partes y del Proyecto de Ejecución de obra de 6 viviendas, se examinarán las partidas impugnadas por cada uno de los recursos, en cuanto a la ampliación y mejoras de la obra realizadas y reclamadas por los constructores, siguiendo el fundamento de la sentencia recurrida.

(i).Cambio de caldera de gas por un conjunto de aerotermia, por importe de 7.452,11 euros. Recurso de la Sra. Vicenta.

La sentencia considera el aumento de obra por importe de 7.452,11 euros, que supondría la sustitución de la caldera de gas prevista en el proyecto y en el contrato de obra por una bomba de calor, descontando la caldera de gas, lo que resultaría acreditado por la factura de Geothermal Energy S.L. y por la indicación de dicha entidad en cuanto que se instaló la bomba de calor en la cubierta de la vivienda y la unidad interior quedó preinstalada.

La parte recurrente alega que se ha valorado dos veces dicha partida, una en el capítulo de la calefacción (21), como obra ejecutada, y otra vez en el de modificaciones.

Pues bien, se aprecia que el capítulo de calefacción (21) estaba presupuestado en el contrato de obra firmado entre los litigantes en 13.649,42 euros. Se reconoce por las partes que se procedió a sustituir la caldera de gas prevista en el Proyecto y en el contrato de obra por una bomba de calor aerotérmica, y, a partir de un presupuesto aportado por la entidad Geoter que incluía la sala técnica y el suelo radiante como sistema de distribución (doc 19 del informe pericial del Sr. Remigio), se establece que el importe de la nueva instalación sería de 14.417,82 euros, superior al inicialmente presupuestado. En consecuencia, sí existe un incremento del valor de la obra en el capítulo 21 correspondiente a calefacción como consecuencia del cambio de la caldera de gas prevista en el contrato de obra, por una bomba, aunque no por la cantidad indicada por la parte reconviniente.

Partiendo de dichos datos, atendiendo a que se valora como obra realmente ejecutada del total presupuestado un 94 %, el importe a incluir en el apartado correspondiente a la modificación de lo inicialmente contratado en esta partida de calefacción nº 21, será la diferencia entre el 94 % de lo finalmente contrato (13.531,89 euros) y el 94 % de lo inicialmente presupuestado y que se ha incluido en el apartado de obra ejecutada (12.830,45 euros), es decir, 701,44 euros.

Es consecuencia, se estima, en parte, la alegación realizada por la Sra Vicenta, debiendo abonar a los constructores la cantidad de 701,44 euros y no la recogida en la sentencia de 7.452,11 euros.

(ii).Ampliaciones de la red de desagüe en planta sótano. Recurso de los hermanos Julio Gustavo.

La sentencia desestima dicha partida por no resultar acreditada ya que solo consta lo indicado en el informe pericial de la parte demandada.

Por la parte recurrente se alega que debe ser incluida pues se corresponde con las instalaciones necesarias para evacuación de aguas de los dos baños construidos en la planta sótano de la vivienda, habiendo resultado acreditado por la declaración testifical del Sr. Justo y del Sr. Virgilio que se hizo dicha instalación, aproximadamente de 2 metros.

Es cierto que examinados los planos existentes en el Proyecto de Ejecución de la vivienda F, no consta que en el sótano se hubiera proyectado un baño (doc 2 de la contestación). Sin embargo, de la declaración testifical realizada por el Sr. Virgilio, no valorada por el Juez a quo, resulta que sí se ejecutó por los demandados una conexión de desagüe para un baño, unos 2 metros, como manifiesta, por lo que sí resulta acreditado dicha partida como ejecutada, debiendo estimarse la reclamación efectuada por los demandados en la cantidad de 337,60 euros a abonar por la Sra. Vicenta.

(iii).Ampliación del cuadro general de mando y protección. Recurso de la Sra. Vicenta.

La sentencia estima la partida de cambio en el equipo generador de la instalación de la calefacción por importe de 472,44 euros.

Como señala la parte recurrente, sin poner en duda que el cambio del sistema de calefacción se haya producido, no resulta acreditado, a diferencia de lo que se indica en la sentencia, que ello determinara una ampliación del cuadro general del mando de protección, pues no consta de cuanto era el presupuestado.

En consecuencia, la alegación debe ser estimada y excluir el importe de 472,44 euros de la cantidad a abonar por la propietaria.

(iv).Ampliación de una acometida de gas. Recurso de los hermanos Julio Gustavo.

La sentencia no reconoce dicha ampliación pues no se ha justificado dicha partida.

Por la parte recurrente se alega que el Sr. Justo reconoció que hubo una reunión con los promotores para mantener la acometida de gas cuando se decidió sustituir el gas por la geotermia.

Pues bien, sin negar que dicha reunión existiera, no consta que la Sra. Vicenta acordara hacerla ni que la misma se efectuara, por lo que procede la confirmación del pronunciamiento de la sentencia, denegando dicha pretensión.

(v)Sobre la inclusión de costes indirectos (3%), gastos generales (13%), beneficio industrial (6%) y el IVA (10%) en las unidades de ampliación de obra. Recurso de la Sra. Vicenta.

La sentencia aplica, al valor de las distintas partidas ampliadas de la ejecución de obra, costes indirectos (3%), gastos generales (13%), beneficio industrial (6%) e IVA (10%).

La parte recurrente se opone a dicha reclamación (salvo al IVA) por considerar que, no estando pactados dichos conceptos respecto al resto de capítulos recogidos en el contrato de obra, no procede establecerse sobre las unidades de obra ampliadas.

Es cierto, como señala la parte recurrente que cuando se establece un precio fijo en un presupuesto, como es el caso, éste se entiende cerrado e incluidos tales conceptos. Ahora bien, nos encontramos ante ampliaciones de las partidas ya contratadas, respecto a las que no está individualizado el precio fijado, y ante partidas nuevas, por lo que, no habiendo establecido entre las partes los precios contradictorios, procede aplicar al total fijado por estos conceptos costes indirectos (3%), gastos generales (13%), beneficio industrial (6%) y el IVA (10%).

En consecuencia, la cantidad total por este apartado que debe abonar la propietaria es de 6.113,59 (y no de 12.999,10 euros) que debe incrementarse con costes indirectos (3%), gastos generales (13%), beneficio industrial (6%) y el IVA (10%), resultando un total de 8.204,45 euros.

SEXTO.Sobre la ampliación de la instalación del sistema de calefacción por suelo radiante establecida en contrato. Recurso de la Sra. Vicenta.

La sentencia estima la cantidad de 2.585 euros (IVA incluido), atendiendo a que se ha ejecutado el 94 % de dicha partida.

La parte recurrente se opone a dicha cantidad pues la cantidad realmente ejecutada del suelo radiante, según indicó la entidad Geothermal, fue del 70 %, por lo que únicamente debería comprender el importe de 1.925 euros, con IVA incluido.

Dicha pretensión debe ser desestimada pues el porcentaje de ejecución del 94 % se determinó como promedio de las diferentes partidas que componía el capítulo correspondiente a la calefacción, valorándose tanto las ejecutadas totalmente, como las no ejecutadas, dando ese resultado, aplicable para el conjunto.

SEPTIMO.Sobre los acopios de materiales. Recurso de los hermanos Julio Gustavo.

(i).Losas de mármol para la fachada.

La sentencia no reconoce el importe de 4.146,91.-€ por acopio de losas de mármol para el chapado de la fachada ventilada pues, aun considerando que consta una factura de 19 de mayo de 2017 de losas de mármol extendida por la entidad Materiales Pedro González SL, y que dicha entidad indica que la adquisición de dicho material lo fue para la obra de la CALLE000 nº NUM000), no tiene por acreditado dicho acopio pues la factura es de fecha posterior a la rescisión del contrato de obra, no se ha determinado de manera concluyente la fecha de entrega del material, y no se ha justificado que el material fuera destinado finalmente a esta obra, y, en consecuencia, que los reconvinientes hayan sufrido un perjuicio.

Examinada la factura, como señala la sentencia, no consta ni la fecha ni la dirección de la entrega y, si bien la empresa suministradora indica que el material facturado lo fue para la vivienda NUM000, no resulta acreditado que el mismo realmente se dejara en esa vivienda tras la rescisión del contrato.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia en este sentido y desestimar la pretensión de los reconvinientes en cuanto a esta partida.

(ii).Panel fenólico para la ejecución de la fachada.

La sentencia desestima la pretensión relativa al 17,32 % de acopio de panel fenólico de fachada ventilada que le correspondería a la vivienda NUM000 y que se dice adquirido por los constructores a la empresa ABET Laminati SA para la ejecución de las seis viviendas que estaban construyendo, por la suma de 23.858,77.-€, por considerar que no resulta acreditado que fuera destinado para la obra que estaban realizando en la CALLE000 nº NUM001 de Alcobendas.

La parte recurrente alega que consta acreditado que el material fue adquirido para la obra pues, en el albarán, se indica que era para la obra 'La Moraleja', donde estaba situada la vivienda litigiosa, siendo ajeno a los constructores que finalmente no se llegase a colocar.

Como en el punto anterior, de la factura incorporada a las actuaciones, como señala la sentencia recurrida, no consta ni la fecha ni la dirección de la entrega y, si bien consta que era para la obra de La Moraleja, no resulta acreditado que los constructores no tuvieran otra obra en dicha urbanización ni que finalmente fuera para la misma, más cuando no fue entregado el material allí. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia en este sentido y desestimar la pretensión de los constructores en cuanto a esta partida.

OCTAVO.Sobre la procedencia de la devolución a la actora de la cantidad de 3.502,82 euros con motivo del 5 % facturado al inicio del contrato. Recurso de los hermanos Julio Gustavo.

La sentencia estima la cantidad de 3.502,82.-€ a favor de la Sra. Vicenta que, conforme a la factura de 8 de febrero de 2016 (doc. 11.1 de la contestación), los constructores todavía le deberían devolver del total inicialmente abonado de 9.040,40.-€ (impuesto incluido), que representaba el 5% del presupuesto de la obra, al haber abonado ya 5.482,70.-€.

Los contratistas recurren dicha decisión y señalan que la cantidad percibida por los demandados en concepto del 5 % no fue de 9040,40 euros, sino de 8.218,22 más IVA, por lo que únicamente debe devolver esa cantidad, debiendo ser la parte actora la que, en su caso, reclame la devolución del IVA, por lo que únicamente procede el abono de la cantidad 2.735,52 euros.

Solo cabría la deducción del IVA que se dice ha sido compensado, lo que no resulta tampoco acreditado, a diferencia de lo indicado por la parte recurrente, cuando de lo actuado resultase suficientemente acreditado que los constructores han ejecutado la parte de la obra por la que ha declarado ese impuesto, lo que no es el caso ( STS de 10-7-97), pues la obra no fue finalizada. Además, como el obligado tributario es el único que puede repercutir el IVA soportado, compensándolo en sus declaraciones fiscales con el IVA propio de su facturación, sólo en el caso de que el demandado acredite que el actor ha repercutido el IVA en su contabilidad, puede admitirse la posibilidad de un enriquecimiento injusto, lo que tampoco ha ocurrido, más cuando ni consta que fuera declarado. En todo caso, si se considera que debe reclamar la devolución del IVA pagado, serán los constructores quienes deberán realizar dicha reclamación, siendo ello ajeno a la presente controversia.

En definitiva, el reintegro de ese anticipo debe realizarse de forma íntegra, incluido IVA, pues esa parte de la obra no se ejecutó.

Así pues, de la prueba realizada, como acertadamente señala la sentencia, lo que no se discute en el recurso, resulta acreditado que la factura de 8 de febrero de 2016 (doc. 11.1 de la contestación) establece la suma de 9.040,40.-€, con IVA incluido, en concepto de 5% del presupuesto de la obra. Igualmente resulta acreditado de las facturas de 7 de marzo, 8 de abril, 1 de junio, 9 de julio, 12 de agosto, 17 de septiembre y de 11 de diciembre de 2016 (doc 11 de la contestación), que se descontó por la propiedad a los constructores 5.482,70.-€ en concepto de 5% de entrega a cuenta, por lo que, deberían reintegrar a la actora el importe de 3.557,34.-€, incluido IVA, aunque, rigiendo el principio de justicia rogada, habiéndose reclamado solo la cantidad de 3.502,82.-€, esta es la cantidad fijada en la sentencia.

NOVENO.Clausula penal por retraso en la ejecución de la obra. Recurso de la Sra. Vicenta.

La sentencia recurrida desestima la pretensión de la parte actora-propietaria de que se le abone la cantidad de 2.695 €, por los 77 días de retraso, desde el 8 de febrero de 2017 hasta la rescisión del contrato, el 25 de abril de 2017, a razón de 35 euros por día, en concepto de daños y perjuicios, en aplicación de la cláusula penal H del contrato. Se basa para ello en que, valorando las pruebas documentales y testificales, no resulta acreditado que el retraso se debiera a culpa exclusiva de los constructores pues resulta acreditado que hubo modificaciones, mejoras y ampliaciones en la obra contratada, a instancia de la propiedad, y dos suspensiones de las obras antes de concluir el plazo, una por orden de la dirección para realizar nuevos cálculos del aislamiento como consecuencia de las modificaciones en los huecos de las fachadas (doc 8), y otra por sustitución de la dirección por la promotora, lo que conllevaba la ampliación de los plazos de ejecución.

Contra dicho pronunciamiento se alza la propietaria alegando que la sentencia tiene por acreditado que hubo retrasos imputables a los constructores que justificarían la resolución contractual, algunos de ellos de 6 meses, como indicó el Sr. Borja, no siendo cierto que se modificasen los huecos de las fachadas una vez iniciada la obra, pues se hizo antes, por lo que no debía haberse suspensión la obra. Señala que, además, la dirección de la obra actuó en connivencia con los constructores, produciéndose paralizaciones como medida de presión.

(i).La cláusula penal, dice la STS de 8 de junio de 1998 'actúa para reforzar y garantizar el cumplimiento del contrato, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios ( SSTS de 28-6-1991 , 7-3-1992 , 12-4-1993 y 12-12- 1996 ).'

Por su parte, señala la STS de 27 de febrero de 2002 que: ' Cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones'. Y la STS de 13 de julio de 2011 declara que: ' a) No hay contradicción alguna entre la inaplicabilidad de la facultad moderadora del art. 1154 CC a las cláusulas penales moratorias y el hecho de atemperar el retraso -ajustando el lapso temporal- por la incidencia de las modificaciones e incrementos de obra. b) Aparte de que la culpa se presume, corresponde al contratista alegar y acreditar que el retraso en el cumplimiento, en principio sujeto a términos objetivos, no le es imputable, esto es, que es imputable a circunstancias ajenas a su responsabilidad contractual. c) Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado, y consecuentemente la cláusula penal prevista al efecto, pero ello no obsta a que por las partes, o por el Tribunal, se estime que dicho incremento de obra no justifica todo el tiempo tardado en terminar la ejecución de la misma, de tal modo que, entonces, la cláusula penal actuará en la medida en que no esté justificada la demora. Es lo razonable y así lo exige la buena fe contractual ( art. 1258 CC )'.

(ii).En el caso que nos ocupa, la cláusula H del contrato, que establecía que la obra tendría una duración de 12 meses desde la firma del contrato, debiendo abonar 35 euros por cada día de retraso, tenía como finalidad la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento del contrato, o sea, la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al actor el incumplimiento de la obligación de entregar la obra en la fecha prevista, 12 meses.

No se cuestiona que la obra no se concluyó en el plazo pactado contractualmente de 12 meses, ni que cuando dejaron la obra los constructores, según se tiene por acreditado en la sentencia, había partidas sin ejecutar y otras sin terminar, en un porcentaje cercano al 50 %. En este mismo sentido, consta acreditado por las certificaciones y por las declaraciones testificales que ni el grado de ejecución efectivo de la obra, ni el ritmo y progreso de su ejecución eran los adecuados. Pero, como reconoce la sentencia recurrida, ello no fue enteramente imputable a la parte demandada-constructora pues hubo modificaciones de las partidas contratadas, en concreto respecto del sistema de calefacción y los huecos de la fachada, y aumentos de la obra, y así se ha tenido por acreditado en la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba realizada, en concreto del informe pericial y de las certificaciones emitidas por los dos directores de la obra, quienes han declarado como testigos. Igualmente resulta acreditado que las obras se suspendieron en dos ocasiones, sin que ello fuera tampoco imputable a los constructores. En cuanto a la demora que tales modificaciones y ampliaciones pudieron suponer en la ejecución de la obra, estando contemplado expresamente en el contrato que ello daría lugar a una ampliación del plazo, como señala la sentencia, no se ha determinado, ni siquiera de forma aproximada, por lo que no se puede establecer cuánto tiempo de demora es imputable a los constructores y cuánto a la promotora. En consecuencia, teniendo por acreditado que la demora no fue exclusivamente imputable a la parte constructora, sino también a la propiedad, pero no teniendo por probado la responsabilidad de cada uno de ellos, debe desestimarse la pretensión de la parte demandada.

Por último, debe señalarse que, si bien se ha reconocido que se recibió el burofax por los demandados resolviendo el contrato, ello no implica, como pretende el recurrente, que aceptase el contenido del mismo en el que se indicaba que tal resolución se realizaba por causas no imputables a la propiedad y que aceptase la realización de una liquidación de la penalización por el retraso.

DECIMO.Infracción de los art. 1594, 1256, 1100 y 1124 del CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Recurso de los hermanos Julio Gustavo.

La sentencia desestima la pretensión de los reconvinientes en cuanto que solicitan la cantidad de 12.701,78 euros (el 15% de los trabajos pendientes de pago), como beneficio industrial que habrían obtenido hasta la finalización de la obra, por considerar que no estamos ante un desistimiento voluntario de la parte actora en los términos del artículo 1594 CC, sino ante un incumplimiento de los plazos de ejecución de la obra que justificaría la resolución del contrato.

Los recurrentes alegan que debe ser de aplicación el art 1594 del CC por entender que se trata de un desistimiento de la actora o, en su caso, una resolución injustificada por parte de la actora que debe tener las mismas consecuencias que el desistimiento unilateral, no pudiendo dejarse a voluntad de las partes el cumplimiento de los contratos, negando que le sea imputable el retraso en la obra pues ello fue debido a las modificaciones introducidas por la promotora, a las mejoras y ampliaciones de las obras ejecutadas, a la paralización de las obras y a la destitución de la dirección facultativa. En todo caso señala que el plazo para la entrega de la vivienda no fue un elemento esencial en la contratación.

La resolución de este motivo del recurso y de esta pretensión está directamente relacionada con la anterior. En el caso presente, como se ha dicho en el apartado anterior, se tiene por acreditado que hubo retraso en la obra, parte imputable a la promotora por las modificaciones y ampliaciones introducidas y por las suspensiones de la obra, y parte a los constructores pues, al dejar la obra, pasados los 12 meses, les faltaba por ejecutar todavía partidas completas.

Ahora bien, este último retraso, que no está fijado por las pruebas aportadas ni por el perito, no supone por si solo que se entienda justificada la resolución del contrato realizada por la promotora, pues no ha resultado acreditado que dicho incumplimiento sea enervante, determinante, sustancial o relevante al cumplimiento contractual, que justifique la resolución del contrato en los términos que se hizo.

Así pues, examinada la prueba realizada se llega a la conclusión que resulta imposible imputar en exclusiva la resolución del contrato de obra a la constructora o a la propietaria- promotora, como pretenden las partes en sus alegaciones. En consecuencia, no se puede establecer una preeminencia o una jerarquización de una conducta sobre la otra, pues la especificidad de la obra y su proceso constructivo determina que las actuaciones de las partes estén vinculadas, que los retrasos no puedan imputarse solo a una parte y que el conjunto de todos ellos sean la causa del disenso y de la extinción del contrato.

Por ello, siendo cierto que hubo relevantes retrasos en el proceso de ejecución material de la obra, como se deriva de la prueba pericial obrante en la causa, también es cierto que en ese retraso intervino la actuación de ambas partes o el propio desarrollo de la obra ejecutada. No habiéndose acreditado el tiempo que es imputable a cada una de las partes, no se aprecian motivos para entender justificada una resolución contractualmente imputable a la parte promotora ni la aplicación de la cláusula penal por retraso, pues en tales retrasos concurrieron causas diversas imputables a todas las partes. Ello lleva a la desestimación del motivo del recurso.

DECIMO PRIMERO.Sobre las costas del recurso de apelación. Al estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y al revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes por ninguno de los recursos conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, en nombre y representación de Dª Vicenta, y el recurso interpuesto por el Procurador D. Antonio Emilio Vereda Palomino, en nombre y representación de D. Julio y D. Gustavo contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GUADALAJARA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 530/2017, con fecha 20/07/2018.

En consecuencia, debemos revocar parcialmentela misma, debiendo indicar su Fallo: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Vicenta contra D. Julio y D. Gustavo, integrantes de DIRECCION000 C.B., y se condena a los demandados a abonar a la actora la suma de veintiocho mil doscientos ochenta y dos euros con dieciséis céntimos (28.282,16 €), más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda. No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Se estima parcialmente la reconvención formulada por D. Julio y D. Gustavo, integrantes de DIRECCION000 C.B., frente a DÑA. Vicenta, a la que se condena a abonar la suma de diez mil quinientos cincuenta y cuatro euros con cuarenta y cinco céntimos (10.554,45 €), más los intereses legales devengados desde la interposición de la reconvención. No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Es procedente acordar la compensación judicial en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Duodécimo, por lo que se condena a D. Julio y a D. Gustavo, integrantes de DIRECCION000 C.B., a abonar a DÑA. Vicenta la suma de diecisiete mil setecientos veinte siete euros con setenta y un céntimos (17.727,71 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda'.

No procede imponer las costas de los recursos de apelación a ninguna de las partes, con devolución por el Juzgado de instancia de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.