Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 179/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 228/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUÍN DELGADO BAENA
DON JAIME NOGUES GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº6)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 179/2018
AUTOS Nº 566/2017
En la Ciudad de Málaga a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso INMOBILIARIA
EGHAZ S.A. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por
el Procurador D. FELIX MIGUEL BALLENILLA AGUILAR. Es parte recurrida C.P. DEL EDIFICIO000 que
está representado por el Procurador D. MANUEL PORRAS ESTRADA y defendido por el Letrado D. JOSE
FRANCISCO RUIZ MARTINEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29/11/2017, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMANDOTOTALMENTE la demanda interpuesta por la entidad Inmobiliaria Eghaz, S.L. contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de Nueva Andalucía (Marbella), declaro no haber lugar a decretar la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1 del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad demandada celebrada con fecha de 25 de febrero de 2.017, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas por la actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 25 de marzo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la comunidad demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que los coeficientes de participación en los gastos comunes que viene aplicando dicha comunidad para fijar la cuota por gastos comunes es superior en lo que a la demandante recurrente se refiere (6,8002%) de la fijada en el titulo constitutivo (en total el 5,099%) al venir así haciéndolo cuando menos desde el año 2002 e incluso desde el año 1996, sin que la demandada, que adquirió su inmueble en el año 2002, ni ningún otro comunero hayan impugnado el sistema aplicado desde que se adoptó por unanimidad en el año 1986, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de un acuerdo previo de la Junta de Propietarios en el que por unanimidad se acordó la modificación de los porcentajes de contribución a los gastos generales de la Comunidad establecido en el titulo constitutivo que lo era según el coeficiente de participación, acuerdo cuya existencia no se ha acreditado 3) Infracción de la Jurisprudencia aplicable al caso.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrarió, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO . - Los motivos de recurso, que se articularon con base a la supuesta errónea apreciación de la prueba practicada con relación a la existencia de un acuerdo previo que modificó el porcentaje de contribución a los gastos comunes previsto en el titulo constitutivo y en los Estatutos, han de ser estimados, por cuanto en materia de valoración de prueba en la segunda instancia es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 )'.

Si bien es cierto que la Ley de Propiedad Horizontal establece que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes no es férreo ni cerrado, pues el artículo 5 de dicha Ley establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local y la regla quinta del artículo 9 que cada propietario habrá de contribuir a los gastos generales del inmueble 'con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido'. Cabe por ello que los propietarios adopten un sistema distinto de contribución a los gastos, siendo perfectamente lícito que se fije el reparto igualitario entre ellos o cualquier otro, siempre y cuando, claro está, ese acuerdo se tome por unanimidad en tanto implica la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos de la comunidad ( art. 17.1 de la LPH ), sin que por tanto se prohíban que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes, al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación ( sentencia de 2 de febrero de 1991 ), y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos ( sentencia de 6 de julio de 1991 ), y también procede, para supuestos concretados o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios ( sentencias de 22 de abril de 1974 y 10 de marzo de 1993 ). Ahora bien, como quiera que en el presente caso el título constitutivo establece determinadas cuotas de participación y la obligación de contribuir conforme a ellas, siguiendo así la pauta general que la propia Ley señala en esta materia, habrá de ser la Comunidad de Propietarios demandada que lo alega como hecho impeditivo, quien, de acuerdo con el sistema de prueba establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pruebe cumplidamente que existió ese acuerdo modificativo y que además se adoptó válidamente, con observancia de la regla de la unanimidad.

Y esa prueba no puede tenerse por practicada en el presente caso. En efecto, en contra de lo sostenido en la sentencia apelada, no se acreditó conforme a la doctrina del onus probandi del art. 217 de la LEC la existencia del acuerdo previo de la Junta por el que se modificaban los porcentajes de contribución a los gastos generales de la Comunidad, supuestamente adoptado en 1986, no solo porque no se aportó dicho acuerdo ni el acta en que supuestamente se adoptó, sino porque ni siquiera se intentó acreditar su realidad a través de otros medios probatorios, al parecer por haberse perdido o destruido el libro de Actas, como hubiera sido por medio de prueba testifical.



TERCERO . - No obstante lo anterior, se discute igualmente si la aceptación y aquietamiento por la actora del sistema de reparto aplicado por la Comunidad en orden a la fijación del coeficiente de participación de los comuneros en los gastos comunes desde que adquirió su propiedad en el año 2002 conlleva o no la validez del citado sistema y, consiguientemente, si puede ser o no impugnado por cualquier comunero.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 3 de diciembre de 2004 , al resolver un asunto similar al de autos (se impugna el acuerdo adoptado en la Junta de propietarios correspondiente al punto 2 del Orden del Día, por el que se aprobó el presupuesto y la forma de distribución de su carga entre las diferentes fincas y por ello entre sus respectivos propietarios), en cuyo fundamento jurídico tercero se dice: '

TERCERO.- El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 22 de abril de 1974 , 2 de febrero de 1991 , 6 de julio 1991 y 10 de marzo de 1993 ; en la STS de 22 de abril de 1974 consta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal , la primera pauta que ha de atenderse para la distribución de los gastos comunes es a la del coeficiente o cuota de participación, pero por acuerdo posterior puede alterarse y acomodarse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la referida Ley , necesitándose la unanimidad o conformidad de todos los propietarios, y esa unanimidad o conformidad puede prestarse mediante asentimiento expreso de los asistentes a la Junta, o bien de manera tácita, y queda claro también en dicha sentencia que una vez adoptada una forma de distribución del presupuesto, bien por asentimiento expreso o bien de forma tácita, sólo se podrá modificar, posteriormente, por acuerdo unánime de los propietarios; en la STS de 6 julio de 1991 se precisa sobre el artículo 9, regla 5, de la Ley de Propiedad Horizontal , que los propietarios tienen la obligación de contribuir a los gastos comunes con arreglo a las cuotas fijadas en el Título, o a lo especialmente establecido al efecto, sin que por ello se vulnere ningún precepto imperativo de dicha Ley; en la STS de 2 de febrero de 1991 , se expresa que la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración: 1ª, el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el Título constitutivo en régimen de Propiedad Horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido, y 2ª, a dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los Estatutos; ya que, según denuncia, la sentencia de instancia ignora la mencionada jurisprudencia, que confirma la razón de la postura adoptada por la recurrente- se desestima porque, según dispone el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal , la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto, y que, en el caso debatido, se encuentran en los Estatutos, y aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior.' En igual sentido, la STS de 16 de noviembre de 2004 , en su fundamento jurídico segundo reitera igual criterio, al afirmar: '

SEGUNDO.- El referido motivo denuncia la infracción, por aplicación errónea de la doctrina de los actos propios, y de los artículos 16-4º de la Ley de Propiedad Horizontal y 1255 del Código Civil .

Se señala que la Comunidad demandada venía utilizando el sistema de reparto igualitario de gastos desde 1987 hasta 1994 lo que supone un acto propio, aceptado por todos, que ha causado estado, pues ninguno de los miembros de aquella lo ha impugnado. Por ello, se añade, para volver al sistema de reparto establecido en los Estatutos -por coeficiente- o al seguido anteriormente por la Comunidad, en el que parte de los gastos se distribuían conforme a coeficiente, y otra parte, igualitariamente, sería necesaria la unanimidad, y esta no se ha conseguido, al haber impugnado la ahora recurrente el acuerdo que pretendía la vuelta al sistema de contribución a los gastos comunes previsto en los Estatutos.

La argumentación que acaba de resumirse no puede ser compartida, por cuanto, como pone de manifiesto la Audiencia Provincial, no ha existido ningún acuerdo de la Junta de Propietarios en que se estableciese la modificación de lo prevenido en los Estatutos sobre distribución de los gastos comunes.

En efecto, el hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado.

En el caso que nos ocupa, como alega la Comunidad demandada, solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada, que, a lo sumo, únicamente puede determinar la pérdida del derecho a impugnar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios a que aquella ha afectado, las cuales, a tenor del coeficiente de participación en los gastos comunes que corresponde a la finca de la actora (16,35%) han debido ser ciertamente favorables a la misma pues dicha cuota superaba ostensiblemente a las de cualquiera de los demás propietarios.

En atención a cuanto queda expuesto ha de calificarse de correcta la conclusión del Tribunal de apelación respecto a que el acuerdo que impugna la demandante se ajusta a lo prevenido en los Estatutos de la Comunidad en cuanto a distribución de gastos comunes, sistema que no puede entenderse dejado sin efecto por la práctica indebida a que nos hemos referido.

El único motivo del recurso, por ello, ha de ser desestimado'.

Los motivos y, por ende, el recurso han de ser estimados y, en su consecuencia, con revocación de la sentencia apelada, procede estimar la demanda origen de este procedimiento, declarando la nulidad del acuerdo primero adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 25 de febrero de 2017 por el que se aprueba la derrama extraordinaria para sufragar los gastos de reparación por el desprendimiento de parte de las terrazas y balcones del edificio conforme a un reparto de gastos distinto del establecido en el titulo constitutivo, por ser contrario a la Ley y al titulo constitutivo y ser gravemente perjudicial para los intereses de la entidad demandante, condenando a la Comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, declarando la obligación de la Comunidad de Propietarios demandada de devolver el importe de la derrama extraordinaria indebidamente cobrada a la demandante, condenándola a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las costas de la primera instancia.



CUARTO. - La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( Arts. 394 y 398 de la LEC ). Acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados demás de pertinente y generala aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA EGHAZ S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, en los autos de juicio ordinario nº 566/2017, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR dicha resolución, y estimando la demanda origen de este procedimiento, debemos declarar: 1) La nulidad del acuerdo primero adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 25 de febrero de 2017 por el que se aprueba la derrama extraordinaria para sufragar los gastos de reparación por el desprendimiento de parte de las terrazas y balcones del edificio conforme a un reparto de gastos distinto del establecido en el titulo constitutivo, por ser contrario a la Ley y al titulo constitutivo y ser gravemente perjudicial para los intereses de la entidad demandante, condenando a la Comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. 2) La obligación de la Comunidad de Propietarios demandada de devolver el importe de la derrama extraordinaria indebidamente cobrada a la demandante, condenándola a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las costas de la primera instancia, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.