Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 169/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000169/2019
NIG: 3802342120150000843
Resolución:Sentencia 000228/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000096/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Modesta ; Abogado: Jose Francisco Rodriguez Perez; Procurador: Carmen Luisa Cruz Nuñez
Apelante: Jose Luis ; Abogado: Rocio Gema Cuellar Moreno; Procurador: Lidia Maria Lorenzo Vergara
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. EMILIO SUÁREZ DÍAZ
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 96/2015-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , promovidos por D. Jose Luis
, representado por la Procuradora Dña. Lidia María Lorenzo Vergara, y asistido por la Letrada Dña. Rocío
Gema Cuéllar Moreno, contra Dña. Modesta , representada por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz

Núñez, y asistida por el Letrado D. José Francisco Rodríguez Pérez, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Raquel Díaz Díaz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 28 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda promovida por Jose Luis , representado por la Procuradora Dña. Lidia María Lorenzo Vergara, contra Dña. Modesta , representada por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro el mantenimiento de las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio dictada el día 17 de abril de 2.015.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante, y, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, sostiene que el trabajo que actualmente desempeña es temporal y que no le permite hacer frente a la pensión alimenticia, no valora los gastos que soporta, ni su capacidad económica ni es proporcional con las necesidades de los menores, solicitando la extinción de la pensión hasta que encuentre empleo, y, subsidiariamente, se minore a 150 euros.

Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 17 de abril de 2015 se dicta Sentencia en la que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en favor de los hijos menores en la cantidad de 360 euros mensuales (120 euros por menor).

Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de los menores y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos. Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.



TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo en cuanto a las pruebas que en la instancia se practicaron (sin que error en su valoración se constate). Volver lo primero a insistir, como se expuso en el fundamento precedente, en la improcedencia de realizar un nuevo juicio sobre las medidas que debieron acordarse, pues debe estarse a las ya resueltas en sentencia firme y a sus efectos de cosa juzgada que solamente decae si se prueba debidamente que ha existido un cambio de circunstancias, prueba que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , incumbe a la parte demandante.

Y el recurso no puede ser acogido porque, respondiendo a las diversas cuestiones planteadas en el recurso, resulta acreditado que ninguna circunstancia esencialmente se ha modificado. Las necesidades de los menores son las mismas (con las lógicas y previsibles variaciones que experimentan por su crecimiento), mientras que no se ha acreditado que el apelante haya visto mermadas sus posibilidades económicas. Aún admitiendo que en el 2015 el recurrente trabajare no consta acreditado cuáles fueran sus ingresos, pues ni en la sentencia de divorcio se explicitan ni otra prueba lo acredita. En el momento actual también trabaja, como se admite y se acredita con el documento que obra al folio 114 de autos consistente en la averiguación patrimonial practicada, además de residir en la vivienda de su actual pareja. No se ha practicado prueba alguna que justifique la pretensión principal del recurso, pues en absoluto es admisible una 'extinción ' de la pensión de alimentos a menores, sino, en todo caso, la suspensión de la obligación de su abono, también improcedente pues en el recurso se supedita a que el recurrente trabaje, lo que ya hace, sin que concurran los presupuestos de 'pobreza absoluta' que el Tribunal Supremo exige para poder suspender el pago de estas obligaciones ( SSTS de 12-2-15 o 2-3-15 , entre otras). Pero tampoco procede acoger la subsidiaria por el expresado razonamiento de no haberse probado debidamente una alteración esencial de circunstancias, de modo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia recurrida confirmada por sus acertados razonamientos que este tribunal comparte.



CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC ., las costas ocasionadas con el recurso de la parte demandante deben imponerse a la citada parte al haber sido íntegramente rechazadas sus pretensiones y no concurrir causa que justifique su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Luis , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.