Sentencia CIVIL Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 70/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 70/20

JUZGADO: GRANADA 5

ORDINARIO Nº 605/18

PONENTE SR. RUIZ-RICO

SENTENCIA Nº 228/20

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a veinticinco de septiembre de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de juicio Ordinario nº 605/18, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Número 5 de Granada, en virtud de demanda de D. Mateo y Dª Andrea, representados por la Procuradora Sra. Hidalgo Osuna, contra BANCO DE SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Rodríguez García.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 28 de noviembre pasado, contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Mateo y Dª. Andrea frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A (sucesora de BANCO POPULAR, S.A) condenando a la citada demandada a abonar a los actores la suma de veintiún mil euros (21.000 €)mas intereses desde la interpelación judicial, sin costas.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por su trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Fco. Ruiz-Rico Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.-Para seguir un adecuado orden lógico hemos de comenzar analizando la impugnación de la sentencia efectuado por la parte demandada, en la que solicita la desestimación integra de la demanda, de tal modo que, de acogerse esta pretensión impugnatoria, queda privada de virtualidad el objeto del recurso de apelación interpuesto por los actores, en el que se pide que la demanda sea estimada íntegramente con imposición de las costas a la parte demandada.

Dicho lo anterior, hemos de rechazar de plano la alegada falta de motivación de la sentencia, por cuanto la resolución apelada ha dado cumplimiento suficiente al aludido deber constitucional integrado en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva por parte de los Tribunales. De tal manera que dio fundamento a la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de las acciones de nulidad o anulabilidad planteadas con carácter principal, analizó los presupuestos exigidos para el éxito de la acción indemnizatoria del art. 124 de la LMV por la deficiente información ofrecida, con análisis de las pruebas practicadas, cita de la jurisprudencia sobre tal acción y aplicación de la misma al caso concreto enjuiciando, llegando a la conclusión que tanto por el folleto informativo como por la información posterior, no se reflejaba la imagen fiel de la entidad bancaria en la que confiaban los actores a la hora de adquirir las acciones tras la ampliación de capital de junio de 2.016.

SEGUNDO.- En el fondo del asunto denuncia error en la valoración de la prueba a la hora de estimar la sentencia el cumplimiento de los requisitos de la acción indemnizatoria ejercitada frente al emisor del art. 124 de la LMV. Todas las cuestiones planteadas en la impugnación de la sentencia han sido resueltas por la recientísima sentencia de esta Sala de 21-2-2020 para un caso similar al presente. En ella decíamos: 'Tercero.- Por lo demás se alega por la parte apelante error en la valoración de la prueba con referencia al interrogatorio del actor y periciales practicadas, denunciando falta de valoración, utilizándose hechos no probados que introducen presunciones en su perjuicio.

En cuanto a la valoración de las prueba, debe hacerse relacionándolas unas con otras, de manera conjunta ( SSTS de 3-3-88 y 25-1-93 , entre otras), con predomino de la libre apreciación de aquella que es potestad de los Tribunales ( SSTS de 22-1-86, 18-1197 y 309-3 -88).

La libre valoración de la prueba, a la que se refiere el T.S. entre otras en sentencias de 20-2-92 , 28-11-92 y 11-4-98 , deberá llevarse a cabo de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que se definen bien como 'las [reglas] del raciocinio lógico' ( SSTS, 24 de enero de 2013 y 18 de diciembre de 2013 ), bien como 'normas de criterio fundadas en la lógica y la experiencia' ( SSTS, 5 de febrero de 2013 y 20 de mayo de 2013 ), o como 'las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los criterios generalmente aceptados por la ciencia' ( SSTS, 28 de diciembre de 2007 y 3 de marzo de 2008 ).

Teniéndose en cuenta ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas practicadas por lo que se derive de uno o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad.

Por otro lado debemos tener en cuenta que de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione, a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo ( RJ 2009, 2789) , RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo (RJ 2009, 2795), RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre ( RJ 2010, 9169 ), RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. Este precepto no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' , habiendo expresado en ese sentido el TS que bastara con que el Tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado en el momento de formular el juicio de hecho, entre los ciudadanos medios, miembros de la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-.

CUARTO...Por lo demás la pericial del actor se apoya en hechos que vienen a coincidir sustancialmente en los del informe de la CNMV que da origen al expediente sancionador incoado por verter información inexacta y no veraz, quedando evidenciados los desajustes con la falta de concordancia de las cuentas y lo recogido en el folleto de su emisión con la realidad, por razón de valoración de activos no productivos y manipulación de ratio de solvencia.

Dicha concordancia entre ambos informes en coherencia con los hechos que han venido aconteciendo entendemos que justifica deba prevalecer el del actor frente al que presenta luego la demandada, cuyo contenido se limita a tratar de negar las conclusiones del primero.

En consecuencia de todo ello y encontrándonos ante una situación fáctica que ha trascendido a la notoriedad, con un final ya conocido, entendemos que la resolución apelada no incurre en error en cuanto entiende acreditados los hechos de la demanda.

En este sentido esta sala en procedimientos seguidos en reclamaciones similares hemos venido expresando que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación de 2016 no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, sin que pueda atribuirse lo acontecido a factores posteriores a la emisión, como la puntual falta de liquidez. Los hechos ocurridos posteriormente fueron el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica.

Por tanto, se acredita el necesario nexo causal entre la irreal información ofrecida y la adquisición de las acciones, que, en otro caso, no se hubiera producido.

Efectivamente, con fecha 26-5-2016 Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos, aunque el pago de dividendos era uno de sus objetivos en cuanto se consolidara la situación.

Estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017.

Ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital. El 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relacionadas con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones. Tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JUR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro.

Es de especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

Si bien las incorrecciones constadas no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- lo que evidencia que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.

Igualmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 resalta importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'.

QUINTO.-Las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores se aplican a todos los instrumentos financieros cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional, contemplando en los artículos 118 y 119 obligaciones de información periódica de las compañías emisoras de valores, que estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, entre las que imponen someter sus cuentas anuales a auditoria , así como hacer público y difundir informe financiero anual y el informe de auditoria de las cuentas anuales, manteniéndolos a disposición del público ( artículo 118 LMV), hacer público un informe financiero semestral, relativo a los seis primeros meses del ejercicio, manteniéndolo también a disposición del público ( artículo 119 LMV). A aquellas que no publiquen informes financieros trimestrales, se les obliga a hacer público y difundir, con carácter trimestral, durante el primero y segundo trimestre un informe intermedio de gestión que comprende la explicación de los hechos y operaciones significativos y su incidencia en la situación financiera, así como una descripción general de la situación financiera y de los resultados del emisor y sus empresas controladas ,(artículo 120 LMV).

La responsabilidad por la elaboración y publicación de dicha información recae sobre la entidad y sus administradores, disponiendo el apartado 2 del artículo 124 de la LMV, que: 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor'.

Expresa la A.P de Barcelona (Sección 15) en sentencia de 28 de marzo de 2019 : 'La posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , por el negligente cumplimiento por el banco de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de productos financieros complejos ha sido admitida por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 62/2019, de 31 de enero de 2019 , que cita, a su vez, la Sentencia 677/2016, de 16 de noviembre . Se trata de una acción de naturaleza contractual, aunque el incumplimiento sea anterior a la venta, dado que se sustenta en el cumplimiento deficiente de las obligaciones surgidas en esa relación de asesoramiento financiero,....'

Pero también aparece acción que no nace del contrato, sino de la Ley, que sanciona al emisor y sus administradores por la publicación de información económico-financiera que no proporcione una imagen fiel.

La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de dos de abril de dos mil diecinueve , se refiere a los requisitos precisos para el éxito de estas acciones :

'(a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir,

(i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor,

(ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y

(iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la 'imagen fiel' de la sociedad;

así como:

(b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.'

La SAP de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3 justifica la concurrencia de dichos requisitos expresando: 'la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco..., precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones.'

Todo ello concurre en el supuesto de autos, por lo que debe ser confirmada la estimación de la acción planteada subsidiariamente, en base al art. 124 de la LMV, por no haber ofrecido la información que reflejara la imagen fiel de la entidad bancaria. La circunstancia de que las acciones fueron adquiridas el día 5 de junio de 2017, dos días antes de la resolución e intervención por el FROB del Banco Popular y la venta al Banco de Santander, no desvirtuá lo que venimos exponiendo. El haber adquirido en aquel momento las acciones por un precio inferior al de ampliación de capital y la intención especulativa no permite exonerar la responsabilidad del emisor, pues la finalidad especulativa es consustancial a la negociación de valores, adquirir barato y vender caro. Sin duda, la confianza de los que compraban las acciones se fundaba en la información ofrecida en el folleto y en los hechos relevantes comunicados posteriormente, incluso muy cercanos al momento de la intervención. Concretamente los días 15 y 16 de mayo, en los que se desmentía la posibilidad de una quiebra y mantenía la imagen de solvencia de la entidad. Pese a la superior incertidumbre y a la baja del precio de las acciones, de ningún modo podían esperar los adquirente la intervención del banco y la pérdida total de la inversión. De haber conocido que el Banco estaba en quiebra, no habrían adquirido las acciones. Por todo ello concurre el necesario nexo de causalidad entre la falta de información y el daño producido.

TERCERO.- El recurso de apelación se interpone contra el pronunciamiento de la sentencia que estima parcialmente la demanda y no impone, por ello, las costas de la instancia. Sostiene la recurrente que la sentencia ha estimado en su integridad la petición subsidiaria de condena a la demandada por incumplimiento de las obligaciones contenidas en la LMV y, en consecuencia le han de ser impuestas a esta parte las costas causadas.

Es criterio jurisprudencial reiterado el que entiende que el acogimiento integro de una petición subsidiaria o alternativa equivale a la admisión total de la demanda.

Así lo expresa, entre otras, la STS de 14-9-2007 al declara que ' dado e! alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda , ya que:

a) Cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez.

b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria.

c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio de! actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, entre otras.'

Sin embargo, en el supuesto de autos no se ha producido una estimación total de la petición subsidiaria, pues solicitaba la condena al pago de 21.000 €, 'más los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición'. Por el contrario, la sentencia recurrida condena al pago de la citada cantidad 'más los intereses desde la interpelación judicial', pronunciamiento este que ha sido consentido al no haber sido recurrido.

En consecuencia, la demanda se ha estimado parcialmente, sin que ni siquiera se haya planteado la posibilidad de una estimación sustancial de la demanda, lo que, en cualquier caso, no hubiera sucedido pues el tiempo por el que no se devengan intereses conforme a lo reclamado es superior a un año, concretamente desde junio de 2017 (fecha de interposición de la demanda).

CUARTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante y las de la impugnación a la parte impugnante, de conformidad con el art. 398,1º de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número 5 de esta ciudad, regulando las costas de esta alzada conforme al fundamento jurídico 4º de la presente resolución y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'