Sentencia CIVIL Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1080/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 685/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1080/2018.

SENTENCIA Nº 228/2020

IItmo. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de mayo de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 685/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga), sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de don Luis Alberto y doña Araceli, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Amanda Martín Rosa y defendidos por el Letrado don Miguel Ángel Melián Santana, contra la entidad mercantil Club La Costa World Resort and Hotels, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rey Val y defendida por el Letrado don Jorge Martínez Echevarría; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga) se tramitó juicio ordinario número 685/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecinueve de marzo de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martín Rosa, en nombre y representación de don Luis Alberto y Araceli, y absuelvo a Club La Costa World Resort and Hotels de los pedimentos de la demanda por falta de jurisdicción de este Juzgado. Cada parte abonará las costas causadas instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al proponerse prueba y declararse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observados y cumplidos los requisitos y presupuestos previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente, por turno de reparto, el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en primera instancia por la que se declara falta de jurisdicción, por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, pasa a ser combatida en grado de apelación por la representación procesal de los demandantes argumentando en su contra que el criterio de la Audiencia Provincial de Málaga no es uniforme en esta materia, y así lo recoge expresamente la sentencia objeto de recurso, siendo de destacar que la demandada en numerosas ocasiones, en procedimientos similares al presente, ha planteado declinatoria de jurisdicción, por lo que, cuanto menos, debiera de resultar llamativo que en esta ocasión no se haya personado cuando siempre ha sido citada en la misma dirección que se recoge en la demanda (Urbanización Marina del Sol, Carretera de Cádiz, kilómetro 206, C.P. 29649, Mijas-Costa, Málaga España), esto es, la demandada tiene sucursal en España inscrita en el Registro Mercantil de esta capital al Tomo 5483, Folio 169, Hoja MA-31.345, lo que es un hecho notorio, carente de exigencia probatoria, pues, son incontables los supuestos en los que de contrario se ha presentado en procedimiento judicial planteando declinatoria en el mismo Partido Judicial de Fuengirola, determinando ser de aplicación al caso el artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implicando que la jurisdicción que debe conocer del asunto litigioso no es otra que la de los tribunales españoles, cuestión la suscitada que ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 3ª) en auto 379/2017, de 18 de diciembre, errando el juzgador de instancia a la hora de generalizar en el supuesto que nos ocupa, toda vez que de la documentación obrante en autos y sobre la que se pronunció al ser preguntada la parte demandante respecto de la competencia del tribunal, debía devenir incontrovertido, habida cuenta que está más que probado, al ser un hecho notorio, a lo que añade que el primero de los contratos aportados de derecho de uso exclusivo en España, documento número 3 de la demanda, recoge que 'entendemos que nuestras primeras vacaciones tienen que ser la promoción Prelude que se nos ha proporcionado según sus términos y condiciones y que dicha semanaPreelude es válida únicamente para usarla en Complejos del Club La Costa que se hallen en España y en Tenerife', y el segundo contrato, de 13 de julio de 2008, documento número 6 de la demanda, es firmado en España, concretamente en el Complejo Californian Beach Resort, que se encuentra ubicado en Mijas, (a) acompañando como documento 13 el formulario por el que ceden la membresía de prueba en virtud del primer contrato (que sólo se podía disfrutar en España) y ya pasa a ser integrado en el segundo de los contratos, por lo que entiende, asimismo, incontrovertida la conexión del segundo contrato también con España, y no sólo porque sea firmado en un Complejo sito en España, sino porque además de integrar una serie de puntos en el segundo contrato como parte del precio que sólo pueden disfrutarse en España, (b) como documento número 17 de la demanda correos electrónicos intercambiados con la demandada de la factura emitida por Resort Management Límited, en donde figura el número de teléfono que facilita para cualquier duda que surja, para la realización de los pagos, teléfono español, que es el teléfono de la demandada, (c) resultando del los antecedentes más que evidente que la demandada opera en el tráfico jurídico español a través de un complicado entramado empresarial, hecho este que ha sido advertido incluso por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo) en sentencia de 13 de septiembre de 2013, lo que demuestra las fuertes conexiones que tienen los contratos objeto de litis con España y, en su consecuencia, considera que se yerra en estimar la falta de competencia del Juzgado, y (d) debiéndose hacer notar que la base para la aplicación de la jurisprudencia que cita la sentencia que se recurre son dos fundamentos (i) carencia de conexiones con España y (ii) la aplicación de la Ley 42/1998 al considerar que se trata de contratos atípicos más próximos a los contratos de hospedaje pese a las innumerables referencias que tanto a multipropiedad se recoge en toda la documental obrante en la litis, entendiendo demostrado que Club La Costa tiene, cuanto menos, sucursal abierta en España, como denota el hecho de que se firmara el segundo de los contratos en este país y, que asimismo sólo se pudiera disfrutar de los derechos de aprovechamiento por turno en España en el primer contrato, aparte de que el criterio del juzgador no es unánime de la Audiencia Provincial de Málaga (SS. 431/2017 de la Sección Quinta y 585/2016 de la Sección Cuarta), permitiendo la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 53.2 que en caso de pluralidad de demandados elija el fuero la parte demandante ('cuando hubiere varios demandados y, conforme a las reglas establecidas en este artículo y en los anteriores, pudiera corresponder la competencia territorial a los jueces de más de un lugar, la demanda podrá presentarse ante cualquiera de ellos, a elección del demandante'), procediendo hacer propia la fundamentación recogida en el meritado auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tenerife número 379/2017, de 18 de diciembre, pues los demandantes son consumidores ingleses y la demandada profesional con oficina registrada en España por lo que, en consecuencia, en este momento, concurre el presupuesto de exclusión previsto del artículo 19.3 del Reglamento Bruselas I bis, por lo que los demandantes en su condición de consumidores tienen posibilidad, si concurren los presupuestos del artículo 17 del Reglamento 1215/2012, de elegir entre demandar en el domicilio del profesional o demandar en su domicilio, conforme al artículo 18.1, sucediendo que en nuestro caso se ha decidido demandar al profesional en el fuero de éste, que es el fuero general y prevalente, el domicilio del demandado o lugar en el que tenga sucursal abierta o agencia, siendo lo cierto que Club La Costa dispone de una oficina abierta al público en España, resultando ilustrativa en tal sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 1972, lo que supone que la jurisdicción patria sería imperativa, aunque se haya establecido alguna cláusula exclusiva o no exclusiva o como quiera y tenga a bien llamar, pues la misma debería de tenerse por no puesta o inválida de acuerdo con lo recogido del artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraciones en base a las cuales solicita se dicte sentencia estimando el recurso de apelación con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados, con carácter previo al análisis de la cuestión acerca de ser la jurisdicción de los tribunales españoles competente para conocer del asunto objeto de litis, procede traer a colación por su sustancial importancia que el artículo 38 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil dispone que '... se acordará de oficio, con audiencia de las partes y delMinisterio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer al asunto a otro orden jurisdiccional', presupuestos éstos que no han sido completamente observados en la anterior instancia y que han de comportar resolver en forma revocatoria la sentencia apelada, ya que (i) en primer lugar, la decisión adoptada judicialmente no ha pasado el filtro de la audiencia del Ministerio Fiscal y (ii) en segundo lugar, porque adopta la forma de 'sentencia'cuando el formato estructural adecuado debería de haber sido revestir forma de 'auto', indicaciones ambas de distinto alcance, a juicio del tribunal colegiado de alzada, por cuanto que si bien el primero de ellos por razones de economía procesal puede quedar salvado notificando a quien no ha sido oída en las actuaciones, la segunda si implica una irregularidad de importancia, habida cuenta que si el audiencia previa el juzgador de primer grado, de oficio, entendió que carecía de jurisdicción para conocer del procedimiento litigioso, debió suspender la tramitación del acto y a continuación dictar el correspondiente auto de sobreseimiento por carecer los tribunales españoles de jurisdicción y corresponder el conocimiento a los ingleses, por lo que no era admisible el dictar sentencia definitiva, por cuanto que ello implicaba dejar definitivamente zanjado el asunto y, en su consecuencia, ahora, en este momento procesal, se priva a la parte demandante-apelante, caso de estimarse su recurso de apelación, de conocer en una instancia si su acción de nulidad contractual era o no ajustada a derecho, de manera que siendo plenamente consciente este tribunal de alzada de que el recurso de apelación conlleva situar al órgano enjuiciador en la misma posición que el tribunal unipersonal de primera instancia, dado el carácter ordinario del recurso que no ocupa, sin embargo, es claro y manifiesto que se produce indefensión en la parte demandante en atención a las consideraciones expuestas y, en su consecuencia, lo procedente, de estimarse su recurso, como así será, es retrotraer las actuaciones procesales al momento de la audiencia previa, en donde tras despejar el incidente de falta de de jurisdicción de los tribunales españoles en el conocimiento del asunto, planteado de oficio, habrá de entrar en el estudio pormenorizado de la cuestión de fondo, conforme al material probatorio que le sea propuesto por las partes litigantes, sin que sea atendible la documental al respecto aportada junto con el escrito de interposición del recurso, no solamente por las razones que se mencionan en el auto de 4 de noviembre del pasado año 2018 de este Rollo de Apelación, sino porque además versa la misma sobre aspectos que conciernen a la controvertida cuestión que aquí se analizará, por lo que, en definitiva, procede señalar que la resolución que se debió dictar en la anterior instancia debió adoptar la forma de auto, que si bien recurrible en apelación, no lo es en casación al dictado de la resolución por este tribunal colegiado en segunda instancia y, por otro lado, que el juez de primera instancia, como hemos dicho, en la audiencia previa tras plantear de oficio la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, aparte de dar traslado para ser oídas las partes y Ministerio Fiscal, debió suspender el acto y resolver por auto, sin, por tanto, entrar en proposiciones de prueba y dictado de sentencia.

TERCERO.- Otra consideración importante a tener en cuenta es que no vale poder entender que es 'hecho notorio'cuál es el domicilio/residencia de la demandada a consecuencia de que en otros procedimientos que sobre el mismo particular han sido seguidos ante los tribunales del orden jurisdiccional civil de la localidad de Fuengirola (Málaga), pues si bien el artículo 281.4 de la Ley Procesal precitada nos dice que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general', teniendo afirmado el Tribunal Constitucional en sentencia 59/1986, de 19 de mayo que 'es expresión consagrada la de que los hechos notorios no necesitan prueba',en modo alguno es encuadrable en esta norma general probatoria la pretensión de la parte demandante, habiendo entendido la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 1994 que hechos notorios son 'los que forman parte de la cultura de un grupo social determinado y, no obstante su relatividad, sólo por propia definición conocido', de tal modo que el conocimiento privado del juez no cumple el requisito de la generalidad que es exigible, ni tampoco puede incluirse dentro de las máximas de experiencia, pues aquellos no pasan de ser una alegación fáctica, mientras que éstas son una serie de reglas o principios generales que sirven para valorar los hechos y las pruebas alegadas, lo que supone la necesaria acreditación probatoria de que la relación jurídico procesal queda perfectamente entablada entre partes de las que el tribunal ante el que se presente demanda tenga suficiente jurisdicción y competencia.

CUARTO.- Así las cosas, la cuestión de naturaleza jurídico-procesal, no pasa por ser novedosa a esta Audiencia Provincial al haberse pronunciado efectivamente ya en diversas ocasiones sobre la misma en casos similares -Sección 4ª en autos de 3 y 9 de septiembre de 2018 (Rollos 126/2018 y 78/2018) y Sección 5ª en autos 27 de septiembre de 2018 y 18 de septiembre de 2019 (Rollos 975/2017 y 722/2018), entre otras-, resolviendo en todas ellas que la competencia para conocer del asunto litigioso corresponde a los tribunales españoles, en base a las siguientes consideraciones: (i) que la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre 'reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE', que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con la excepción de los artículos 75 y 76, que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados ( artículo 81), constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condiciona la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual 'la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto laLey Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte'; (ii) que, además, de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C-73/04) en donde declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización del inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho utilización de inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1º, letra a), del Convenio de Bruselas, que establecía el mismo criterio que el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que 'no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho utilización, en el régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado públicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización'; (iii) que, es importante destacar la relevancia de la condición de 'consumidores'de los demandantes, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a estos brinda el ordenamiento jurídico, con arreglo a las disposiciones de la propia reglamentación comunitaria, cabiendo además, acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer la directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, recogiendo la Exposición de Motivos que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, interviene en la relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni directamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, disponiendo en este sentido el artículo 3 que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', siendo patente que la precitada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los aquí contratantes demandantes, lo que determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecida en el Reglamento comentado 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores disponiendo sobre el particular el artículo 18.1 que 'la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional de lugar el que esté domiciliado el consumidor', lo que supone en su directa aplicación al caso litigioso que al ejercitarse acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídico-procesal impone que el litigio se sustancia entre quienes sean parte del contrato cuya nulidad se postula, estando aquí ante un contrato en el que figura como parte solicitante/compradora los demandantes y como parte vendedora la mercantil demandada, la cual si bien con domicilio no en España, sí cabe entender que dispone de sucursal en donde poder ser citada/demanda al encontrarse radicada en localidad hispana, concretamente en Mijas, ya que es de destacar de lo actuado durante el procedimiento seguido en la primera instancia que en el escrito inicial de demanda en su encabezamiento establece que la domiciliación en donde poder ser emplazada la demandada era la anteriormente mencionada, es decir, en Urbanización Marina del Sol, Carretera de Cádiz kilómetro 206 de Mijas Costa (Fuengirola), lugar en el que se 'intentó'practicar su llamada a las actuaciones como parte demandada con el resultado que consta a su folio 165, de lo que se dio traslado a la demandante para que solicitara lo que a su derecho conviniera mediante diligencia de ordenación de 23 de junio de 2017, lo que fue contestado en debida forma por la interesada insistiendo en que la mercantil Club La Costa con CIF B29381613 tiene su domicilio en en indicado anteriormente, en el que se intentara su emplazamiento, por lo que solicitaba se tuviera por evacuado el requerimiento solicitado por el Juzgado, proveyendo lo procedente a su efectiva práctica (folios 167 a 169), lo que fue contestado mediante nueva diligencia de ordenación de 19 de septiembre siguiente en la que, a la vista de haber sido facilitado el CIF de la demandada, se procedía a través del Punto Neutro Judicial a averiguación de domicilio, lo que dio como resultado positivo el que figura unido al folio 172, es decir, el mismo anteriormente reseñado, lo que se debe traducir no en un emplazamiento edictal de la demandada por ser desconocido o ignorado su domicilio, como se decidiera en la diligencia de ordenación de 19 de octubre, sino, cuando menos, en nuevo emplazamiento en el mismo lugar expresado, no obstante lo cual, es entender del tribunal que ni la primera actuación, ni la segunda, eran procedentes, ya que ante el resultado positivo en la averiguación del domicilio, debe entenderse que la falta de hacerse cargo de la documentación la persona con la que se entendiera la comisión judicial al momento del emplazamiento, debe entenderse como practicada en debida forma, sin necesidad de acudir a emplazamiento por edictos, debiendo tenerse a la demandada como constituida voluntariamente en rebeldía, máxime cuando es de advertir que, sin especificar cómo ni de qué forma, posteriormente se persona en las actuaciones en defensa de sus derechos e intereses, lo que nos lleva a la conclusión de que la demandada puede ser llamada al procedimiento judicial entablado ante los tribunales españoles a virtud del hecho de tener domicilio o, cuanto menos, sucursal radicada en territorio español, disponiendo el Reglamento 1215/2012 que'las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado', añadiendo que 'la competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en lo que el objeto del litigio por la autonomía de las partesjustifique otro criterio de conexión'y que 'respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción', de lo que se colige que para la determinación de la jurisdicción aplicable es dato fundamental a tener en cuenta el 'domicilio'de las partes contratantes, lo que es objeto de definición específica cuando la demandada es persona jurídica, estableciendo el artículo 63.1 que 'a los efectos del presenteReglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en el que se encuentra:a) su sede estatutaria;b) su administración central,o c) su centro de actividad principal',indicando en su apartado 3º que 'para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered officey, en caso de que en ningún lugar exista unaregistered office,al placeofincorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar,el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formación (creación) de la sociedad o persona jurídica',lo que debe ser complementado con lo expuesto anteriormente, procediendo añadir que, estando en presencia de procedimiento en el que la cuestión de fondo versa sobre nulidad contractual planteada por demandantes en su condición de consumidores, es de aplicación el artículo 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección 4ª del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en los artículos 6 y 7, punto 5º, de manera que con arreglo al artículo 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuya apartado d) establece 'en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante, ésta última sólo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español', siendo el caso que aún teniendo los demandantes su domicilio en Inglaterra, sí dispone la demandada de lugar en territorio español, en donde poder ser ser demandada, lo que conlleva la atribución de jurisdicción y competencia a los Juzgados de la localidad de Fuengirola para conocer del asunto litigioso, puesto que por esa precisa circunstancia no cabe llegar a la conclusión estimatoria de falta de jurisdicción, pues el Reglamento no admite derogación, más al contrario la salvedad que se establece en el artículo 17, al referirse al punto 5º del artículo 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro 'si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos', teniendo declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de noviembre de 1978 (asunto 33/78) que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende 'un centro de operaciones que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotada de una dirección y materialmenteequipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que estos, aún sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedandispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación', a lo que añade que el concepto 'litigios relativos a la explotación'no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal, o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y en que se deben cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se haya establecido, lo cual nos lleva a idéntica conclusión a la anteriormente determinada, y, por último, (iv) que, en manera alguna, la cláusula de sumisión desvirtúa lo mantenido por este tribunal colegiado, ya que la normativa del Reglamento regulador de la competencia en el ámbito contractual entre consumidores y empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos por el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), lo que encuentra su justificación en los considerandos del Reglamento que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18), de tal modo que para que un acuerdo de sumisión a tribunales de otro Estado pueda excluir la competencia de los tribunales españoles debe cumplir dos requisitos (a) tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia (con carácter exclusivo) a dichos tribunales y (b) que el acuerdo sea válido conforma las normas de derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo, tal como se desprende del artículo 25 al indicar que'si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos condicionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir como ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el derecho de dicho Estado miembro',añadiendo que 'esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes', siendo el caso que consignar un acuerdo de sumisión no es excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles, porque precisamente supone un pacto en contrario a dicho carácter excluyente, con arreglo a la salvedad que se consigna en el inciso final del citado artículo, lo que concuerda con lo establecido en el artículo 36.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con arreglo al cual 'los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se le sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentra atribuido, con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado', en tanto que su parte el artículo 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdo (a) los que sean posteriores al nacimiento de litigio, (b) acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente Sección, y (c) acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y un contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohibida tales acuerdos, pacto este de la sumisión que con arreglo a la legislación española al no haberse negociado individualmente quede incluido dentro de las condiciones generales de contratación, lo que nos lleva a entender que no se cumple ninguno de los requisitos indicados a los efectos de hacer prevalecer frente a lo dispuesto en el artículo 18.1 del Reglamento, todo lo cual lo lleva a resolver el recurso en la forma parcialmente pretendida por la parte recurrente, tal y como quedará detallado en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en ninguna de ambas instancias, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2, en relación con el 394, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Luis Alberto y doña Araceli, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Rosa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga), en fecha diecinueve de marzo de dos mil dieciocho, en autos de juicio ordinario número 685/2017, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos declarar la competente la jurisdicción española para el conocimiento de la demanda formulada en la instancia y, a su vez, declarando la nulidad de la resolución dictada, debiendo procederse a retrotraer las actuaciones procesales al momento de la audiencia previa a los efectos de que las partes puedan hacer proposición de prueba y continuar adelante en la forma prevenida por la ley, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y Ministerio Fiscal, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.