Sentencia CIVIL Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 734/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00228/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 43 1 2018 0000030
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000734 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000083 /2018
Recurrente: Joaquina
Procurador: SARA FIZ BERNAL
Abogado: SELENITA SILVESTRE ESPINOZA
Recurrido: Pelayo
Procurador: CAROLINA MARIA MARTIN RIVAS
Abogado: ALBERTO ELADIO SANTIAGO MONTERO
SENTENCIA NÚMERO: 228/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ
En la ciudad de Salamanca a dos de junio de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA
ALI. HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº 83/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca, Rollo de
Sala Nº 734/2019; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-impugnada DOÑA Joaquina
representado por la Procuradora Doña Sara Fiz Bernal y bajo la dirección de la Letrada Sra. Silvestre Espinoza

y como demandado-apelado-impugnante DON Pelayo representado por la Procuradora Doña Carolina Martín
Rivas y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Eladio Santiago Montero, con intervención del Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

1º.- El día 27 de mayo de 2019 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción Nº 3 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda de Fijación de medidas definitivas con relación al hijo extramatrimonial interpuesta por la Procuradora Sra.

Fiz Bernal, en nombre y representación de Dña. Joaquina contra D. Pelayo , DEBO ACORDAR Y CUERDO las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad: Jose Ramón a favor de su madre DÑA.

Joaquina , siendo la PATRIA POTESTAD compartida por ambos progenitores.

2.- NO se fija, en este momento, a favor del padre: D. Pelayo ningún REGIMEN DE VISITAS sobre su hijo.

3.- Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor del hijo, que habrá de satisfacer el padre D. Pelayo en la cuenta bancaria que al efecto señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, de 50 (CINCUENA) euros mensuales, que se actualizarán anualmente según las variaciones del IPC publicado por el INE. Debiendo así mismo contribuir al pago de los gastos extraordinarios que el menor precise en un 50%.

Y ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, la estimación del recurso de apelación y dicte sentencia conforme a derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnando la sentencia, para terminar suplicando, se estimen los pedimentos que se contienen en el escrito y se desestime íntegramente el recurso de apelación presentado de contario por la representación y defensa de Doña Joaquina y dicte sentencia conforme hemos solicitado en el escrito de impugnación al recurso.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de mayo de 2020, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia ha sido recurrido en apelación por el padre demandado y por la madre demandante.

El progenitor demandado ha fundamentado su recurso en que, si bien no pudo acudir a la vista oral por su mala situación económica, sin embargo, sí que solicita que se establezca un régimen de visitas en el punto de encuentro, porque no tiene domicilio, régimen que en atención a la edad del menor debe ser progresivo, con dos periodos, hasta los cuatro años y después de los cuatro años.

Por su parte la Madre progenitora ha fundamentado su recurso de apelación en que ella carece de recursos para encargarse por completo de la manutención del hijo menor común, y considera insuficiente el mínimo establecido en la sentencia de 50,00 € al mes y 50% de gastos comunes, por lo que debe fijarse una cantidad de 100-150 €.

Finalmente, el ministerio fiscal manifestó que el mínimo vital debe fijarse en 100-150,00 €, y que las visitas, en efecto, deben establecerse en el punto de encuentro de Aprome.



SEGUNDO. - Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que la STS, Civil sección 1 del 20 de julio de 2017 ROJ: STS 3024/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3024 , Sentencia: 484/2017 -Recurso: 3745/2016 , Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ declaró que: 'La sentencia 184/2016, de 18 de marzo, en que se apoya la parte recurrente, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concretoy revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

» La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014.'

TERCERO. - Si se aplica la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, con respeto a los hechos probados, cualquier obligación exigible en la actualidad, fuera de la cantidad mínima de 50 euros aceptada por el progenitor demandado, será ilusoria por la pobreza absoluta del padre, del que no consta probado en autos, ni en 1ª ni en 2ª instancia, ex art. 752 LEC, ni ingreso alguno ni domicilio fijo.

Tal circunstancia, por respeto al orden público y al interés del menor no puede suponer la supresión de la obligación del padre de prestar alimentos al hijo menor, pero sí no incremento hasta la cuantía de 100-150 euros solicitada por la apelante y el Ministerio Fiscal, hasta que se encuentre en condiciones de prestarla en esa superior cantidad para los gastos más imprescindibles de aquella.

Como recogía la sala en la sentencia antes citada «en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos».

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación de la parte actora.



CUARTO. - Por otro lado, en cuanto al recurso de apelación del padre, hemos de indicar que, en efecto, una cosa es que el padre no haya acudido a la vista oral, según sus manifestaciones por carecer de medios económicos, y otra cosa es que no tenga el derecho y a la vez el deber de mantener una relación con su hijo a través del correspondiente régimen de visitas. Régimen que como el resto de las medidas establecidas para los casos de los hijos menores ha sido igualmente previsto y regulado por el legislador en favor del propio hijo menor y en aras del beneficio del mismo, a cuyo desarrollo integral y equilibrado están obligados a contribuir ambos progenitores a través de sus relaciones interpersonales con el hijo, que en el caso del progenitor no custodio se cumplen y encauzan por medio del régimen de visitas.

En tal sentido, esta sala considera adecuado a la situación concreta de la familia de autos el régimen solicitado por la parte apelante y el Ministerio Fiscal, pero toda vez que el progenitor no custodio carece de domicilio fijo conocido, mientras esa situación perdure, las visitas se desarrollarán exclusivamente en el punto de encuentro.

Será posteriormente, si acreditara dicho progenitor un domicilio fijo, cuando se aplicará el régimen progresivo solicitado en su recurso en atención a la edad del menor, en dos periodos, como se indica en el recurso de apelación, hasta los cuatro años del niño y después de los cuatro años.

Procede, pues, estimar parcialmente el presente recurso de apelación.



QUINTO. - Por aplicación de los artículos 398.1 y 751 LEC no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención a la naturaleza pública de los intereses debatidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimaos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Joaquina contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, y asimismo estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Pelayo contra dicha sentencia, por lo que, en consecuencia: - Confirmamos la sentencia apelada en cuanto a la medida relativa a la pensión de alimentos; - Y fijamos el siguiente régimen de visitas del hijo con el padre no custodio: *el padre podrá estar y tener a su hijo dos horas todos los sábados, 17 horas a 19 horas, hasta que el menor cumpla los cuatro años.

*Una vez que el menor cumpla los cuatro años, y siempre que el progenitor no custodio acredite un domicilio fijo conocido, el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde las 19,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo, Las vacaciones de verano serán por mitad, julio para uno y agosto para el otro cónyuge, en defecto de acuerdo entre los padres, el padre elegirá el mes de verano que pasa con él en los años pares y la madre en los impares. Las vacaciones de navidad serán por mitad igualmente, pero teniendo uno de los padres Nochebuena y Navidad y el otro Fin de Año y Año Nuevo en defecto de acuerdo entre los padres, la madre elegirá el mes de verano que pasa con él en los años pares y el padre en los impares. En todo momento la madre se hará entrega al padre del menor en el centro-punto de encuentro y recogida del menor por la madre igualmente, y siempre será en el centro-punto de encuentro salvo que los ambos padres llegarán a un acuerdo diferente, pero en defecto de este acuerdo, se hará la entrega y recogida del menor en el centro-punto de encuentro.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.