Sentencia CIVIL Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 850/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 850/19
SENTENCIA Nº 000228/2020
SECCIÓN OCTAVA =============================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª. Mª. ANTONIA
GAITON REDONDO Magistrados/as Dª. Mª. FE ORTEGA MIFSUD D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a once de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gandia de
Gandia, con el nº 000546/2018, por D. Eloy y Dª. Ángela representados en esta alzada por la Procuradora
Dª. AURELIA ERALTA SANROSENDO y dirigidos por el Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA contra BANCO DE
SABADELL, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª YOLANDA BENIMELI SORIA y dirigido por
la Letrada Dª. ANA Mª. MARTÍNEZ CARRILLO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANCO DE SABADELL S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Gandia, en fecha Gandia, contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Eloy Y DOÑA Ángela CONTRA EL BANCO DE SABADELL, S.A. 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD RELATIVA DE LOS TRES CONTRATOS DE ADQUISICION DE PREF POPULAR CAP SUSCRITOS EN 2004 (29.665,63 €), 2005 (119.338,04 €) Y 18 DE ABRIL DE 2011 (9.656 €) POR IMPORTE TOTAL DE 158.659,67 € DE LOS QUE SE DEBERÁ DESCONTAR EL IMPORTE DE LAS VENTAS EFECTUADAS POR LOS ACTORES EN 2013 Y 2014 POR CONCURRIR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO POR LA PARTE ACTORA. 2) QUE CONSECUENTEMENTE A ESA DECLARACION DE NULIDAD RELATIVA DEBO ANULAR Y ANULO DEJANDO SIN EFECTO TODAS LAS OPERACIONES EFECTUADAS COMO CONSECUENCIA DE LOS TRES CONTRATOS CUYA NULIDAD SE HA DECLARADO EN EL PUNTO 1) DEL FALLO REALIZADAS ENTRE LAS PARTES EN LITIGIO CON OBLIGACION DE RESTITUIRSE RECIPROCAMENTE LAS CANTIDADES RECIBIDAS CON OCASION DE LOS CONTRATOS DECLARADOS NULOS MAS SUS RESPECTIVOS INTERESES Y RENDIMIENTOS EN LA FORMA RECOGIDA EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO DE ESTA SENTENCIA. 3) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A RESTITUIR Y REINTEGRAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE DE 158.659,67 € DE LOS QUE SE DEBERÁ DESCONTAR EL IMPORTE DE LAS VENTAS EFECTUADAS POR LOS ACTORES EN 2013 Y 2014 MAS LOS INTERESES LEGALES DE DICHA CANTIDAD DESDE LA FECHA DE SUSCRIPCION DE LOS CONTRATOS DECLARADOS NULOS. 4) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SABADELL S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 30 de Marzo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eloy y Dª Ángela formularon demanda de juicio ordinario contra Banco Sabadell S.A. en ejercicio de acción de nulidad /anulabilidad de las compraventas de valores o subsidiariamente indemnización por daños y perjuicios, reclamándose por ello la cantidad de 158.659'67 euros y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Los demandantes tenían contratada la gestión de sus ahorros con la CAM dejándose asesorar por sus empleados en la compra de Preferentes Popular CAP y así en 2004 adquieren por 29.665'63 euros, en 2005 por 119.338'04 y en 13 de abril de 2011 por 9.656 euros. En junio de 2017 dicho producto ha sido canjeado unilateralmente por acciones del Banco Popular. Que son clientes minoristas, que no se les dió la información, y la documentación veraz y correcta de éste producto. Que támpoco se les realizó el test de conveniencia o idoneidad y que los empleados de la demandada no les informaron veraz y correctamente sobre la naturaleza específica, características y riesgos, ni de que lo que se estaba contratando eran participaciones preferentes. El 7 de junio de 2017 comunican la resolución del FROB por la que se adopta la resolución del Banco Popular Español, se reduce el capital social a 0 euros mediante la amortización de las acciones y se decide la venta del negocio a Banco Santander por 1 euro. Banco Sabadell SA se opuso a la demanda en los siguientes términos. Falta de acción, por extinción en base a la confirmación o convalidación del contrato. Es un hecho no controvertido que este producto fue suscrito en 2004 y hasta abril de 2017 ha estado percibiendo rendimientos. Es mas incluso desde 2008 la pérdida patrimonial fue consolidable, nunca se había quejado y además cuando en 2011 vuelve a comprar las preferentes ya arrojaban perdidas de valor. Pero es que en 2013 procedió a la venta de títulos y dicha venta además arrojo perdidas y en 2014 hubo un cambio de comercializador, siendo traspasados los títulos al Banco Santander por lo que no se puede saber lo ocurrido con posterioridad. No ha sido hasta la fusión del Banco Popular por el Banco Santander cuando ha decidido instar una acción de nulidad por un pretendido error. Caducidad de la acción por que la reclamación no se produce hasta que se comunica la intervención por del FROB del Banco Popular. Desde al menos 2008 ya eran conocedores de la pérdida patrimonial de las preferentes según consta en los informes fiscales y pese a ello en 2011 deciden comprar mas títulos. Falta de legitimación pasiva, ya que debería haber demandado a quien recibió los fondos el Banco Popular y litisconsorcio pasivo necesario pues deben estar en el procedimiento Banco Popular y Banco Santander. En cuanto a la cuestión de fondo decir que se le explicaron las condiciones y decidieron la contratación en 2004, 2005 y 2011 y han recibido en su domicilio la liquidación de la operación.

En 2004 y 2005 adquirieron unas preferentes que daban un 6% anual, comprando más títulos en 2011 y no es hasta junio de 2017 cuando la resolución del FROB cuando empiezan las reclamaciones. La normativa Mifid entro en vigor en diciembre de 2007. En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, no se ha incumplido normativa alguna, desde 2008 pudo comprobar que tenía perdidas casi del 50%, no se dan los requisitos del artículo 1101 del Código Civil y los demandantes han tenido en su cartera durante nada menos que 14 años estas preferentes, habiendo percibido periódicamente los rendimientos y siendo conocedor de las variaciones del valor patrimonial del producto y por ultimo según la información fiscal los demandantes solo hasta 2014 los rendimientos percibidos por estas preferentes han ascendido a 140.940'33 euros. La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad de los 3 contratos (2004,2005 y 2011) condenando a la demandada a restituir la cantidad de 158.659'67 euros de los que se deberán descontar las ventas efectuadas en 2013 y 2014 y los intereses legales desde la fecha de la suscripción de los contratos. Contra dicha resolución formula recurso de apelación Banco de Sabadell SA .



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es el relativo a la caducidad de la acción y ello porque eran conocedores de la pérdida patrimonial al menos desde 2008. La Sala comparte la apreciación de la excepción que invoca la parte demandada y ello por lo que a continuación se expone. Establece el artículo 1301 del Código Civil que la acción de nulidad -anulabilidad o nulidad relativa- sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo, en caso de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. A propósito de tal precepto, declaró la STS (Pleno), de 12 de enero de 2015, que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928y 11 de julio de 1984), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ', añadiendo que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y viene a concluir que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Por tanto, el momento a tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad habrá de ser valorado en atención a las circunstancias concurrentes. En este caso, del contenido de los autos cabe concluir que el hecho que permitió al demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo fue a partir de 2008 en relación a las preferentes adquiridas en 2004 y 2005 pues consta acreditado según los informes fiscales de dicha anualidad que los 138 títulos, pasan de un valor de 141.876'42 euros a 81.039'12 euros por lo que desde dicha fecha tuvo conocimiento de la realidad y riesgos del producto y además cuando en 2011 adquiere nuevamente las mismas participaciones preferentes ya sabía desde 2008 de los riesgos que entrañaban por lo que la conclusión es que habiendo presentado la demanda el 24 de abril de 2018, ha de ser apreciada la caducidad de la acción.

Llegados a este punto resulta necesario el examen de la otra acción ejercitada con carácter subsidiario cual es la de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil al haber sido la demandada negligente en el cumplimiento de sus deberes de sus deberes de lealtad, diligencia e información.

Como punto de partida decir que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son productos complejos. El carácter de producto complejo y de alto riesgo, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. La Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, fue modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (MIFID). Esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'cuidando de tales intereses como si fueran propios' en concreto en el art. 79 de la LMV, establece, la obligación de diligencia y transparencia. Y señala en el párrafo primero 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. El art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.

Establece en el apartado 1º la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, en el apartado 2º, a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa', en el apartado 3º, el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez, estableciendo así mismo en el apartado 6º, que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor, exigiendo, en el apartado 7º, que aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo Y el art. 78 bis LMV, distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. Así mismo señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 20 Enero 2014, 'Las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.... Como aclara el art.73 RD 217/2008, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados, ( art.74 RD 217/2008). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. La acción de indemnización de daños y perjuicios, supone la acreditación del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, entendiendo por tales las establecidas en las inherentes a la gestión de la orden de compra de las Obligaciones Subordinadas y participaciones preferentes, las establecidas en la LMV y en su normativa de desarrollo y las derivadas de la condición de emisora y garante, según el contenido del folleto de la emisión. Por lo tanto lo que sí constituye un punto de partida para la resolución del pleito es que el Banco debía esencialmente facilitar información al cliente de la existencia de algún producto interesante o de que resultaba aconsejable efectuar alguna sustitución de activos y el cliente asumía la decisión de invertir o no, en virtud de los datos e información que se le había facilitado. Ahora bien, las obligaciones de la parte demandada no quedaban agotadas en la obligación genérica de 'facilitar información al cliente sobre el mercado de valores', sino que también deben predicarse respecto del Banco las obligaciones que se desprenden de la normativa reguladora del Mercado de Valores y concretamente, del Título VII de la Ley de Mercado de Valores, que contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada. Se exige al Banco el deber de actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Por la parte demandada, se alega en la contestación a la demanda, que cumplió con las obligaciones de información legalmente establecidas. Examinada la prueba practicada, debemos concluir por lo que hace referencia al perfil del suscriptor, coincide plenamente con el perfil, de un cliente minorista, en la medida de sus características personales, y sin que conste que los demandantes tuvieran ningún tipo de conocimientos financieros, siendo lógico que siempre pretendieran productos sencillos y claramente seguros que le permitirán atender sus necesidades, ello, dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión pues desconocían el riesgo que comportaban y que fue la entidad quien les aconsejo la inversión como así se constató con la declaración de los que en su día fueron directores de la entidad donde se formaron los contratos. Se alega por la parte demandada, que no se prestó un servicio de asesoramiento al cliente, pero a la vista de la prueba practicada debemos concluir, que la entidad financiera presto un servicio de asesoramiento al demandante, en este punto debemos de tener en cuenta, que en el art. 4.4. Directiva 2004/38/C. Ese define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. La Sentencia del TS, de fecha 20 de enero de 2.014, se señala que 'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Por lo que a la vista de lo expuesto, en el presente procedimiento, debemos concluir que la relación entre los contratantes era de asesoramiento, al ofrecer el producto a la demandante, extremo alegado por la parte actora, y no desvirtuado por la prueba de la parte demandada, por lo que la entidad demandada, debería haber comprobado, no solo si el cliente puede conocer el contenido y características del producto de autos, sino comprobar si el indicado producto era idóneo para la situación financiera y económica del cliente mediante un análisis de aquella situación. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. La información que se aportó a la parte actora, es totalmente insuficiente, en cuanto a la orden de compra, cada una, es un documento que únicamente incluyen los datos de la operación concreta, pero en ningún caso información sobre el producto, y en cualquier caso si aparece algo, no es más que una cláusula estereotipada, que no aparece contrastada de forma alguna por otro medio de prueba, en el sentido de que se hubiera facilitado al cliente la información suficiente para conocer el mencionado alcance. Es más el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Así las cosas, y en relación a la acción ejercitada debemos distinguir en este procedimiento dos momentos en orden a la falta de información, uno el de la contratación de las preferentes en 2004 y 2005 en que podemos concluir que dado el perfil de los demandantes, y las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, no solo es perfectamente posible sino también excusable, que en el momento de la suscripción, pensaran erróneamente que los productos que le ofrecía su interlocutor de confianza en la entidad, respondían a las características deseadas, seguridad máxima, disponibilidad y rentabilidad, pudiendo, al mismo tiempo y por las mismas razones, fácilmente adivinar que, si hubiera sabido que existía la posibilidad no sólo de no obtener rentabilidad alguna sino también de llegar a perder el principal invertido, nunca hubiera celebrado los contratos impugnados. Y el segundo momento que sería el de la contratación en 2011 en el que ya no existe desconocimiento del producto contratado, pues ya conocen el riesgo dado que desde 2008 habían tenido unas pérdidas considerables y a pesar de ello contratan por lo que esta última contratación, es decir las participaciones de 2011 deben quedar fuera del alcance indemnizatorio. Por lo tanto debemos concluir que examinada la prueba practicada en el acto del juicio, ha quedado acreditado que respecto a los contratos de 2004 y 2005 no se ofreció a la parte actora una información completa, clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones, máxime cuando no eran unas personas experimentadas y no tenían un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de contratos complejos. La entidad bancaria no acredita que la parte actora sea experta conocedora de temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. Todo lo contrario, se trata de una persona con un perfil de cliente minorista y conservador. Este incumplimiento de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida, pero concretados a la contratación de preferentes en 2004 y 2005. Concurriendo asimismo el resto de los requisitos de la acción que sirve de base a la petición indemnizatoria de los actores, pues, los actores han sufrido un perjuicio económico real, y se produce el nexo causal entre la conducta de la entidad demandada.

En cuanto a la cantidad a indemnizar decir que ésta consistirá en la restitución de la cantidad por compra de preferentes en 2004 y 2005 e intereses legales desde la compra, menos los rendimientos obtenidos incluidos en ellos, además lo obtenido por la ventas efectuadas en relación a estas preferentes, menos los intereses de los rendimientos que les han dado y todo ello a determinar en ejecución de sentencia. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda pero en su petición subsidiaria.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada y sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell S.A., contra la sentencia de 24 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 546/18, que se revoca y se estima en parte la demanda en su petición subsidiaria interpuesta por D. Eloy y Dª Ángela contra Banco de Sabadell S.A. y se condena a dicho demandado a la restitución de la cantidad por compra de preferentes en 2004 y 2005 e intereses legales desde la compra, menos los rendimientos obtenidos, incluidos en ellos, además lo obtenido por la ventas efectuadas en relación a las preferentes en 2013 y 2014, menos los intereses de los rendimientos que les han dado y todo ello a determinar en ejecución de sentencia y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.