Sentencia CIVIL Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 101/2020 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 101/2020
Nº Procd. Civil : 127/2019
Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 228
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 127/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 101/2020; seguidos entre partes, de una como apelante D. Gines , representado
por el Procurador D. JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ, y dirigido por la Letrada Dª. VANESA CABALLERO MARTÍN,
y de otra como apelada Dª. Noelia , representada por la Procurador Dª. MARÍA ÁNGELES VASALLO SÁNCHEZ,
y dirigida por la Letrada Dª. EUGENIA FLECHOSO DEL CUETO y MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña Elena Vasallo Sánchez, en nombre y representación de Doña Noelia frente a Don Gines , se acuerda la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de de 4 de octubre de 2016, aclarada mediante auto de 25 de octubre, elevando a definitivas las acordadas en el Auto de medidas provisionales de 20 de junio de 2019, (4-19)con las salvedades que a continuación se referirán y ampliadas a las siguientes: 1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo mayor Tomás , a favor del padre siendo la patria potestad compartida.

2.- Establecimiento a favor de la madre de un régimen de visitas a favor del hijo mayor Tomás de fines de semana alternos, -estableciéndose de forma progresiva siendo en el mes de noviembre de dos fines de semana esto es cada quince días- con entrega y recogida en el domicilio de los abuelos maternos y con la supervisión de los técnicos del Aprome que deberán intervenir para retomar el contacto con el medio materno y tratar de restaurar la paz familiar, y mitad de periodos vacacionales eligiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares.

3.- Mantenimiento de la guarda y custodia del hijo menor Leon a la madre siendo la patria potestad compartida.

4.- Suspensión del régimen de visitas del padre en relación al hijo menor Leon dada la existencia de una medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación decretada mediante auto dictada por el Juzgado de Instrucción n1 5 de Zamora.

5.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo menor Leon a cargo del padre de 200 euros mensuales a abonar en los cinco primeros días en la cuenta designada a tal efecto pro la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC.

Líbrese Oficio al APROME con testimonio de la resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Todo ello sin expresa condena en costas'.

Por Auto de fecha 10 de diciembre de 2019, dictado por el Juzgado de Instancia se acordaba aclarar y complementar el fallo en el sentido referido en el fundamento jurídico 2º de la presente resolución que establece: 1.- En cuanto al régimen de visitas del hijo mayor Tomás : teniendo en cuenta el tiempo transcurrido habiendo expirado ya el mes de noviembre se aclara y complementa el régimen de visitas del hijo mayor Tomás a favor de la madre, siendo éste de fines de semana alternos con entrega y recogida en el domicilio de los abuelos maternos, salvo durante los meses de diciembre y enero que se realizará de forma progresiva cada quince días en el Punto de Encuentro de Zamora bajo la supervisión de los técnicos de Aprome los sábados de 11 a 19 horas, pudiendo salir del Centro y regresar al mismo durante la jornada siguiendo las pautas y distribución de horarios de los técnicos de Aprome, a empezar el fin de semana siguiente a la notificación de la presente resolución .

2.- Régimen de visitas del hijo menor Leon : En cuanto a la aclaración solicitada relativa al régimen de visitas del hijo menor no ha lugar a su aclaración dada la existencia de medida cautelar y procedimiento penal, debiendo las partes en su caso instar la correspondiente modificación de medidas si se produce una variación de circunstancias como ya se puso de relieve en la vista de las medidas y del procedimiento principal.

3.- Pensión de alimentos solicitada a favor del hijo mayor a cargo de la madre: no ha lugar a su establecimiento por las razones referidas en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada, dada la diferencia de capacidad económica de los progenitores, el padre desarrolla una actividad laboral por la que percibe como mínimo 1.659 euros pudiendo ser probablemente superior por las razones referidas en la sentencia, y que deben darse por reproducidas, y la madre percibe una prestación por desempleo de 301 euros próxima a expirar el 18 de enero de 2020 , teniendo en cuenta que pese a percibir las ayudas del hijo menor Leon las necesidades de éste resultan ser superiores lo que motivó el incremento de la pensión de alimentos a favor del mismo, en los términos ya acordados y la imposibilidad por parte de la misma de contribuir al sostenimiento de su hijo mayor al menos en el momento actual y sin perjuicio de que una variación de circunstancias pueda ser tenida en cuenta en su caso a través de la correspondiente modificación de medidas.

4.- Se rectifica el nombre y apellidos del Procurador de la parte demandada que debe ser JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ.

5.- La parte dispositiva debe rectificarse y donde dice 'Estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada.......' debe decir 'Estimando parcialmente la demanda formulada.....'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba documental por la representación procesal de D. Gines , se aceptó la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 27 de febrero de 2020, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 28 de mayo de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO.- La parte actora promueve demanda de modificación de las medidas personales y económicas fijadas en la sentencia firme de guarda, custodia y alimentos de fecha 4 de octubre de 2.016, en que se aprobó el convenio regulador de divorcio, atribuyendo la guarda y custodia a la madre de los dos hijos de los progenitores, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 20,30 hora hasta el domingo a las 20 horas y dos tardes semanales, lunes y miércoles, desde las 18 horas hasta las 20 horas, y vacaciones escolares por mitad, fijando una pensión alimenticia a cargo del padre de 100 euros mensuales para cada hijo menor.

Interesada judicialmente la modificación del régimen de visitas en el siguiente sentido: suspensión del régimen de visitas a favor del padre respecto a los dos hijos hasta que se dicte sentencia en el procedimiento Abreviado abierto por malos tratos de los menores y, subsidiariamente, se realice en el Punto de Encuentro bajo supervisión de los técnicos y, se incremente el importe de la pensión alimenticia favor de cada uno de los hijos a la cantidad de 200 euros, pues se han modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia firme, pues la madre está sin trabajo habiendo dejado de percibir la prestación de desempleo de 301,18 euros y se ha presentado una denuncia por malos tratos a los menores, especialmente el menor de los dos, habiéndose dictado auto de fecha 17 de diciembre de 2.018 en el DPA 496/2018 prohibiendo el acercamiento a los menores y ha incumplido el régimen de visitas establecido, mostrando una actitud rebelde y desafiante.

El demandado, a su vez, presentó otra demanda de modificación de las medidas de régimen de custodia, visitas y pensión alimenticia fijadas en la sentencia firme de fecha 4 de octubre de 2.016 adoptadas, interesando el cambio de régimen de custodia materna a paterna del hijo menor, Tomás , estableciendo un régimen de visitas a cada uno de los progenitores del hijo del que no tiene la guarda de fines de semanas alternas, debiendo coincidir ambos hermanos junto con el padre o la madre los fines de semana, desde las 20,30 horas del viernes a las 20 horas del domingo, con la obligación de que el padre o la madre recojan del Punto de Encuentro Familiar al hijo del que no tengan la custodia el fin de semana que le corresponde. Los periodos de vacaciones de Navidad Semana Santa y estivales los hijos las pasaron por mitad con cada uno de los progenitores, con recogida y entrega en el Punto de Encuentro Familiar por el progenitor al que le corresponda el disfrute del hijo menor del que no tengan la custodia. Disfrute de los cumpleaños de los menores y cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y del padre con el progenitor que tenga el derecho de visitas. Fijar una pensión alimenticia de 100 euros a favor del padre y a cargo de la madre por el hijo cuya custodia asume, manteniendo la obligación de pensión alimenticia de 100 euros a cargo del padre y a favor del hijo cuya custodia conserva la madre. Gastos extraordinarios por mitad.

La sentencia objeto de recurso estima parcialmente la demanda reconvencional presentada por el demandado- reconviniente, modificando el régimen de guarda y custodia del hijo mayor Tomás a favor del padre, pues elevó a definitivas las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de fecha 20 de junio de 2.019, en las cuales los progenitores, con informe favorable del Ministerio fiscal, convinieron el cambio de régimen de custodia del hijo mayor, con un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, progresivo, de dos fines de semana en el mes de noviembre, cada quince días, con entrega y recogida en el domicilio de los abuelos maternos y supervisión de los técnicos de Aprome con el fin de retomar el contacto con el medio materno y restaurar la, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares.

Mantiene el régimen de guarda establecido en la sentencia firme del hijo menor.

Suspende el régimen de visitas del padre en relación al hijo menor Leon al existir la medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación dictada en auto firme de procedimiento penal del Juzgado de Instrucción Número 5 de Zamora.

Aumenta el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre y en beneficio del hijo menor a 200 euros mensuales.

Se complementó la sentencia mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2.019, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre sobre el hijo de mayor edad, una vez que ya era el mes de diciembre de fines de semana alternos con entrega y recogida en el domicilio de los abuelos maternos, que regirá a partir del mes de febrero, pues durante los meses de diciembre y enero el régimen de visitas se desarrollará cada quince días en el Punto de Encuentro de Zamora bajo supervisión de los técnicos de Aprome los sábados de 11 a 19 horas, con posibilidad de salir del Centro con la supervisión del indicado Dentro.

Asimismo, mantuvo la suspensión del régimen de visitas del padre en relación con el hijo menor, cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre, pero quede claro que dicha suspensión estaba motivada por la existencia de una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación dictada en un procedimiento penal.

Se mantuvo en el auto de aclaración la no fijación de pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo mayor, cuya guarda y custodia se atribuyó al padre, pues la capacidad económica del padre es suficiente, una cantidad mínima mensual de 1.659 euros, frente a la capacidad económica de la madre, una prestación mensual de 301 euros próxima a expirar el 18 de enero de 2010, pese a que perciba otra prestación por el hijo menor por importe de 387,74 euros.

Contra dicha sentencia se alza el actor con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber incrementado el importe de la pensión alimenticia a favor del hijo de menor de edad a 200 euros; 2) Error en la apreciación de las pruebas al no haber acordado la fijación de pensión alimenticia a favor del hijo mayor y a cargo de la madre; 3) error en la apreciación de las pruebas al haber mantenido la suspensión del régimen de visitas a favor del padre en relación al hijo de menor edad.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente.

La actora interesó la modificación en la demanda el aumento del importe de la pensión de 100 euros a favor de los dos hijos que estaban bajo su guarda y custodia, pues su capacidad económica había disminuido, pues el día 18 de enero había dejado de percibir la prestación por desempleo que percibía de 301,18 euros, poniendo de relieve que el padre de los menores se negaba a pagar los gastos extraordinarios acordados en la sentencia. Es decir, la única modificación sustancial esgrimida era el haber dejado de percibir la prestación por desempleo, pues la otra, no pagar gastos extraordinarios, debía exigirse su pago mediante la oportuna demanda de ejecución. Además, el incremento de las dos pensiones a 200 euros mensuales, aun cuando la madre hubiera dejado de percibir la prestación por desempleo, era con el mantenimiento del régimen de custodia a favor de la madre, el cual ha sido modificado en este juicio de acuerdo con los progenitores.

Por tanto, en primer lugar, la modificación de la pensión alimenticia interesada; 200 € mensuales para cada hijo menor, partía de una situación que ya no se da, que los dos hijos menores de edad seguirían bajo la guarda y custodia de la madre, lo que suponía que la madre contribuiría a los gastos alimenticios del mayor de los dos hijos menores en términos amplios con su trabajo personal, lo que desde luego ya no hace al haber convenido el cambio de régimen de custodia del hijo mayor a favor del padre.

En segundo lugar, debemos partir de la capacidad económica probada del padre, que son 1.200 euros mensuales, según admitió, pues lo que figura en el convenio colectivo de la construcción para la categoría del demandado no acredita lo que percibe realmente. Pero carecemos del término de comparación para inferir si la capacidad económica del padre ha aumentado en relación a la que tenía cuando se dictó la sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos, pues al haberse dictado la sentencia de conformidad no se practicó prueba sobre los ingresos del progenitor, pues la sentencia afirma que estaba en situación de paro, pero no queda acreditado.

No negamos que la capacidad económica de la madre se haya visto reducida desde el 18 de enero de 2019, al terminarse la duración de la prestación por desempleo. Sin embargo, como hemos dicho antes, tampoco sabemos que ingresos económicos tenía, y si los tenía, en el momento de dictarse la sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos, Por lo que tampoco podemos considerar que su capacidad económica se ha visto reducida con relación a que tuviera en aquél momento.

Solo podemos considerar que en un determinado momento los progenitores estimaron que la capacidad económica del progenitor masculino le permitía hacer frente al pago de dos pensiones alimenticias de 100 euros cada una, atendiendo a las edad de los menores y sus necesidades, bien porque estuviera percibiendo prestación por desempleo, bien porque percibiera ingresos económico de otra fuente que se lo permitiera, mientras que la madre, quien también debe contribuir a la prestación de alimentos, lo hacía al menos con su trabajo personal, al haberle atribuida su guarda y custodia, pues no consta que realizara actividad laboral alguna y, lo que es más importante, los ingresos a que percibía, pues en los casos de procedimientos matrimoniales o similares de mutuo acuerdo no practica prueba sobre la capacidad económica de los progenitores y tampoco se suele fijar en el convenio regulador la capacidad económica de cada progenitor con vistas a posteriores modificaciones.

Por todo lo cual, debemos mantener la pensión alimenticia que en su día se fijó en la sentencia firme, pues no se ha demostrado la modificación sustancial de las circunstancias y, dado el trastorno de espectro autista, epilepsia y estado madurativo, moderado con importante afectación de la motricidad gruesa fina, acudiendo de lunes a viernes al centro concertado Virgen del Castillo, que corre con los gastos de alimentación y estancia, si bien los padres deben correr con los gastos de material escolar y aportar 50 euros anuales en productos e higiene, junto con los de alimentación y vestido los fines de semana, con el importe de ayuda que percibe de aproximadamente 400 euros mensuales quedan cubiertos al menos los gastos ordinarios, mientras que los gastos extraordinarios tienen un régimen distinto, que desde luego su efectivo cumplimiento, en cuanto a la mitad, debe hacer valer a través de la ejecución de la sentencia firme.



CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso debe decaer , pues si bien las necesidades económicas del hijo mayor en principio deben ser las mismas que cuando se resolvió sobre guarda y custodia y alimentos, existe una capacidad económica bien diferente entre ambos progenitores, pues el padre dispone de unos ingresos declarados de al menos 1.200 euros, mientras que la capacidad económica de la madre es muy inferior, descontada.



QUINTO. - El tercero de los motivos del recurso debe prosperar en los términos que diremos, pues, si bien la única razón esgrimida por la resolución objeto de recurso para seguir mantenido la suspensión del régimen de visitas a favor del padre sobre su hijo de menos edad radica en un auto de fecha 17 de diciembre de 2.018, dictado en el DPA 496/2018, prohibiendo el acercamiento a los menores, pese a que con fecha 14 de noviembre de 2.019 ha recaído sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en la cual se absuelve al acusado del delito de que fue acusado, aparte que dicha sentencia no ha adquirido firmeza, de acuerdo con el artículo 49 de la L. E. Civil y el artículo 87 ter de la LOPJ, la jurisdicción competente para conocer de forma exclusiva y excluyente sobre el mantenimiento o levantamiento de la suspensión del derecho de visitas al haberse acordado la medida cautelar penal de prohibición de aproximación en un procedimiento penal en que se atribuía al padre un delito de lesiones cometido contra su hijo menor de edad, es la jurisdicción penal.

Por tanto, en tanto se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal de Zamora y asume esta Sala la competencia, el recurrente puede interesar del Juzgado de lo Penal de Zamora el levantamiento de la medida cautelar penal impuesta al recurrente en relación a la prohibición de acercamiento y comunicación.

Una vez asuma esta Sala el conocimiento del recurso también está facultado para pedirlo ante este tribunal en tanto dictamos sentencia.

Una vez se dicte sentencia firme absolutoria penal, quedará automáticamente levantada la suspensión del régimen de visitas del padre en relación a su hijo menor de edad Leon .



SEXTO. - Al estimar parcialmente el recurso, no procede hacer declaración de costas de ninguna de las instancias, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Javier Robleda Fernández, en nombre y representación de don Gines , contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia. Reducimos el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre y en beneficio del hijo de menos edad a 100 euros mensuales con las mismas condiciones y forma de pago de la sentencia.

En tanto se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Panal de Zamora y asume esta Sala la competencia, el recurrente puede interesar del Juzgado de lo Penal de Zamora el levantamiento de la medida cautelar penal impuesta al recurrente en relación a la prohibición de acercamiento y comunicación, al haberle absuelto del delito, Una vez asuma esta Sala el conocimiento del recurso también está facultado para pedirlo ante este tribunal en tanto dictamos sentencia.

Una vez se dicte sentencia firme absolutoria penal, quedará automáticamente levantada la suspensión del régimen de visitas del padre en relación a su hijo menor de edad Leon , establecida en la sentencia objeto de este recurso.

No hacemos expresa condena en costas de este recurso Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la terminación de la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.