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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 228/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1052/2019 de 29 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VILLAGRASA ALCAIDE, CARLOS
Nº de sentencia: 228/2021
Núm. Cendoj: 08019370012021100220
Núm. Ecli: ES:APB:2021:3693
Núm. Roj: SAP B 3693:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178080750
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012105219
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012105219
Parte recurrente/Solicitante: BE LIVE HOTELS, S.L.U.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: GUILLERMO ALONSO OLARRA
Parte recurrida: INVERSIONES INMOBILIARIAS TEGUISE RESORT,SL, INVERSIONES INMOBILIARIAS OASIS RESORT,S.L.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: MARINA QUEL ANTON
Barcelona, 29 de marzo de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados
Antecedentes
'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por BE LIVE HOTELES, SLU, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ignacio López Chocarro contra INVERSIONES INMOBILIARIAS OASIS RESORT, SL y contra INVERSIONES INMOBILIARIAS TEGUISE RESORT, SL representadas por el Procurador D. Ramón Feixó Fernández-Vega y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a INVERSIONES INMOBILIARIAS OASIS RESORT, SL a abonar a la actora la cantidad de 57.184,22 euros y a INVERSIONES INMOBILIARIAS TEGUISE RESORT, SL a abonar a la actora la cantidad de 55.105,96 euros. Ambas cantidades se verán incrementadas con los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (por la que se establecen Medidas de Lucha contra la morosidad en las Operaciones Comerciales) a computar una vez transcurridos los 30 días desde la recepción de las correspondientes facturas por la demandada. Sobre la cantidad resultante se aplicarán los intereses legales hasta su efectivo pago.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente
Fundamentos
Las sociedades codemandadas se opusieron a ambas pretensiones: en cuanto a la primera mantuvieron en su escrito de contestación a la demanda su inexistencia, al no haberse previsto expresamente en los contratos de gestión hotelera firmados entre las partes en el año 2012, y negaban que el cruce de mensajes electrónicos durante el mes de enero de 2016 pudiese constituir un acuerdo de voluntades a tales efectos. Subsidiariamente, en cuanto a tal pretensión, de considerarse generada tal obligación de pago, alegaban que su importe debería ajustarse a las ventas efectivas derivadas de las reservas 'online', excluyéndose las fallidas y las reservas 'off line', por lo que el importe resultante sería, según su pericial aportada, el de 112.290,18 euros. En cuanto a la segunda de las pretensiones rechazaron de plano la existencia de tal deuda, por la total falta de previsión en los contratos de 2012 y la ausencia de cualquier atisbo de modificación contractual que pudiera ampararla.
En la sentencia dictada en primera instancia, tras calificarse el contrato complejo y atípico de gestión hotelera perfeccionado entre las partes, del que trae causa el presente procedimiento, a partir de la consistente prueba practicada, a través de los autos acumulados, se estima parcialmente la pretensión de la demandante en cuanto al pago de la comisión de 7% sobre determinadas ventas, condenando a las demandadas al pago de 112.290,18 euros (correspondientes a 55.105,96 euros por las referidas a TEGUISE, y 57.184,22 euros por las correspondientes a OASIS), con los intereses derivados de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, a computar una vez transcurridos los treinta días desde la recepción de las correspondientes facturas por la demandada, y los intereses legales hasta su efectivo pago, rechazándose la pretensión sobre el pago de la comisión del GOP para el primer semestre del año 2016, y todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes, atendiendo a las dudas interpretativas tanto del contrato como del acuerdo verbal gestado entre las partes que han determinado la tutela judicial efectiva por las particularidades concurrentes.
Se alza contra la sentencia la demandante, BE LIVE HOTELS, S.L.U., alegando un pretendido error en la valoración judicial de la prueba y en la interpretación del contrato y del comportamiento seguido entre las partes durante el mes de enero de 2016, acerca de la comisión del 7% sobre ventas y de la comisión del canon sobre el GOP durante el primer semestre de ese año.
La parte demandada formula escrito de oposición al recurso de apelación deducido por la demandante.
En primer lugar, dando respuesta al motivo de impugnación de la sentencia basado en la pretendida valoración errónea de la prueba y la incorrecta aplicación de las reglas hermenéuticas sobre el acuerdo alcanzado entre las partes en el mes de enero de 2016 sobre la referida comisión del 7%, la apelante lo divide en cuatro razones argumentales: (i) La interpretación literal de los términos expresados en los mensajes de correo electrónico cruzados entre las partes en enero de 2016; (ii) La interpretación teleológica de la verdadera intención de las partes; (iii) La interpretación objetiva de la prueba practicada; y (iv) La cuantificación de la comisión determinada en la sentencia impugnada.
Aunque la recurrente insiste en la premisa de que ese acuerdo no se materializó en la reunión del día 26 de enero de 2016, sino que se concretó a través de los mensajes de correo electrónico, entre los interlocutores de las partes, Sr. Efrain y Sra. Paula, tres días después, tal precisión no altera la valoración de la prueba, siendo un hecho incontrovertido que, efectivamente, este extremo no se previó originariamente en el contrato formalmente firmado en el año 2012, sino que se pactó 'ex novo' en enero de 2016, no en esa reunión, sino de manera epistolar, pero que trae causa de ese encuentro negociador, como así confirma el testigo Sr. Darío a instancias de la juzgadora de instancia (al asentir a la aseveración de que 'en esa reunión del 26 de enero, en realidad no se pactó nada, no decidieron nada').
Dando respuesta al recurso de apelación, siguiendo su sistemática, la recurrente cuestiona la interpretación literal que en la sentencia se recoge sobre la conformidad que expresa la Sra. Paula en su mensaje de correo electrónico enviado al Sr. Efrain, en fecha 29 de enero de 2016, a las 13:54h (dando respuesta al recibido por este ese mismo día a las 12:09h) considerando que evidencia que la comisión del 7% se aceptaba sobre todas las reservas, al no hacer matización alguna sobre su canal de procedencia, en cuanto a las que se generasen durante el primer semestre de ese año y se hicieran efectivas con posterioridad al primero de julio, y que así debe entenderse la expresión utilizada por aquella (sobre las que 'hayan pasado por vuestras manos', las de BE LIVE), en virtud del artículo 1281 del Código Civil, y del principio 'in claris non fit interpretatio'.
No obstante, la propia técnica hermenéutica para determinar la claridad de los términos, junto con su interpretación sistemática, lleva a la conclusión recogida en la sentencia, y alegada por las demandadas, puesto que, como se apunta, ese mensaje es la respuesta del que se ha referido, y que parece obviar la recurrente, y de sus términos no puede seguirse el alcance pretendido por la demandante-apelante, al expresar en su segundo párrafo, lo siguiente: '...De cara a las ventas que es lo que nos preocupa y debemos abrir lo antes posible, teniendo en cuenta los costes de distribución y el seguimiento que debemos de dar durante estos meses, os proponemos un 7% de las ventas generadas a futuro hasta la fecha del corte. Ok al 7% para las ventas efectivas que se generen a partir del 1 de julio y cuya reserva se haya realizado con anterioridad a esta fecha y 'haya pasado por vuestras manos'. Quiero decir que en el periodo de transición deberíamos ir tomando control paulatinamente de Agencias Online, reservas de TTOO... a partir de ese momento la reserva entrará por nuestra parte y ya no devengará el 7% mencionado...'. Resultan significativos los términos referidos a las 'ventas generadas' y 'ventas efectivas', a los efectos del devengo de la comisión acordada, y que interesa 'abrir lo antes posible', lo que, lógicamente solo puede referirse a las reservas online, dado que eran las únicas que se encontraban bloqueadas o cerradas por BE LIVE, a través de su portal y de los canales online de las agencias de viaje o tour operadores, lo que permite entender excluido el alcance del nuevo pacto a las ventas 'off line', como se confirmó por la Sra. Paula en el acto de juicio, y así también se recoge documentalmente, por ejemplo, en la carta enviada por esta en fecha 20 de junio de 2016 (documento 9 de la demanda), en los siguientes términos: 'Nunca hablamos de estas ventas ni por teléfono ni en la reunión que mantuvimos en Barcelona. Entiendo que malinterpretas un mail mío en respuesta a tu propuesta de una comisión del 7% para, según tus propias palabras, reabrir las ventas que estaban cerradas. Las ventas a reabrir, Andrés, eran únicamente las online. No se puede reabrir lo que ya está abierto'; o en el email que envió en fecha 2 de agosto de 2016 (documento 16 de la contestación), en el que se expresaba literalmente que: 'Igualmente, en febrero, incumplisteis el contrato y cerrasteis y bloqueasteis cualquier tipo de reserva vía web y online. En ese momento, pese a que debíamos haber denunciado el contrato y exigiros todos los daños y perjuicios que nos estabais causando, por una voluntad de no judicializar las relaciones, accedimos y os reconocimos una 'compensación sacada de la nada, del 7% sobre esos canales que habías cerrado. Nuevamente, lejos de agradecer el recibir lo que no os correspondía, pedís que se incluya sobre conceptos que nunca se hablaron y que, desde el respeto, no tienen ningún sentido. La interpretación es clara, Andrés, incumplisteis y cerrasteis la venta online y nosotros accedimos a pagar por que volvieses a abrir esa vía, no sobre las que venías cumpliendo'.
Asimismo, la expresión en la que incide la apelante ('que hayan pasado por vuestras manos') no puede tener el sentido expansivo que entiende la recurrente, sino justo lo contrario, en el significado estricto que aclara su autora, Sra. Paula, en el acto de juicio ('Yo ahí no especifiqué online o no online, porque suponía que solo hablábamos de esas ventas, porque son las ventas de las que habíamos hablado en la reunión y contestando al mail del Sr. Efrain en el que me estaba diciendo reabrir las ventas, con lo cual presuponía que todos hablábamos de esas ventas. Eran las que estaban cerradas', min. 11:11; 'pero las ventas de las que estábamos hablando, repito, eran únicamente las ventas online, que habían sido las únicas bloqueadas y nosotros queríamos pagar algo para que se desbloquearan esas ventas, el resto no estaba bloqueado', min. 11:14).
No puede considerarse, en modo alguno, errónea la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia impugnada en cuanto al cierre o bloqueo únicamente de las reservas online, incluso desde una interpretación lógica, en virtud del artículo 1283 del Código Civil, puesto que eran las que se controlaban telemáticamente por la recurrente, excluyendo las ventas 'off line', que se corresponden con reservas presenciales realizadas por los clientes directamente en los hoteles o los contratos tradicionales suscritos con agencias y tour operadores, y así resulta de la extensa prueba practicada:
a) Documental: derivada de los mensajes electrónicos cruzados durante el mes de enero de 2016 en cuanto a los avisos de alerta de agencias y particulares sobre la imposibilidad de hacer reservas online (referidos a problemas en la web, o en el sistema informático, de este bloqueo);
b) Pericial: en los informes aportados por las partes, sin perjuicio de esta controversia sobre la aplicación de la comisión, se diferencia, de manera indiscutida, entre reservas online y reservas 'off line';
c) Interrogatorio: de D. Andrés, confirmando que estuvo en la reunión previa y siguió las conversaciones referidas exclusivamente a las ventas derivadas de las reservas online, que eran las que estaban cerradas, y no al 100% de las ventas de los hoteles (min. 10:40), aclarando que la negociación de esta nueva retribución ('extra fee no previsto en el contrato') surge por el deseo de que se reabran las ventas online, porque se estaba jugando la campaña de verano y uno de los hoteles estaba en proceso de venta (min. 10:42), y que, hasta mayo de 2016, cuando llegaron las primeras facturas de BE LIVE, no se dieron cuenta de sus intenciones de extender la comisión a todas las reservas, por eso las desatendieron (min. 10:46), representando las ventas online un 20% aproximadamente del total (min. 10:56).
d) Testifical: de Dª. Paula, gerente de Criteria que intervino como portavoz de las demandadas al pactarse esa nueva comisión del 7%, y cuya declaración se valora en la sentencia como 'sincera y razonable en toda su exposición', manifestando que, dos días antes de la celebración de la reunión de Barcelona para negociar la transición, se produce el problema del bloqueo de las reservas online (min. 11:03), que BE LIVE respondió que se tenía que cobrar algo más de lo previsto en el contrato para reabrirlo (min. 11:04), y que era el tema urgente que se indicaba en el email que le envía el Sr. Efrain (min. 11:09) y al que responde de inmediato, 'sobre las ventas que habíamos hablado en la reunión que son las que habías sido bloqueadas y que son todas las ventas online' (min. 11:10), y que reitera que 'nosotros queríamos pagar algo para que se desbloquearan esas ventas, el resto no estaba bloqueado' (min. 11:14), calculando un importe en torno a los 100.000 euros al dar el ok a su propuesta mediante una estimación del volumen de ventas online que podrían generarse en seis meses al 7% (min. 11:23), por lo que cuando llegan las primeras facturas de BE LIVE piensan que existe un error y llama al Sr. Efrain, y es cuando se queda 'blanca' con la interpretación que pretendía hacer este del cruce de emails (min. 11:26).
e) Testifical: de D. Darío, apoderado de las demandadas en aquel momento, confirma que la comisión del 7% se pactó sobre el canal de ventas online que se debía reabrir porque se había cerrado por BE LIVE (min. 12:03).
f) Testifical de D. Efrain, director general de BE LIVE, aunque es el único que afirma que también se cerró el canal de ventas tradicionales, lo que se valora en la sentencia, a partir de las preguntas formuladas por la propia juzgadora, al no poder afirmar quién dio la orden de bloquear las reservas online justo antes de la reunión del día 26 de enero de 2016 ('no es una orden tampoco de una persona en concreto, yo creo que es un bloqueo de ventas hasta saber en qué situación estamos...', min. 12:33; 'yo sé que estaba el canal de ventas online cerrado ... es un sistema que hay que bloquear...', min. 12:36), o responder con evasivas a la concreta cuestión de cómo se puede conseguir parar físicamente las ventas 'off line' ('no paramos el paso absolutamente a nadie, lo que estamos es parando una venta a partir del 1 de julio ... yo no me voy a poner en la puerta a bloquear a ningún cliente', min. 12:34). Lo que, en virtud de las reglas de la sana crítica, ex artículo 376 LEC, determina que, en la sentencia, se afirme que 'no ha podido acreditar la parte actora que esta interpretación fuera la correcta y, contrariamente, la demandada ha contado con mayor prueba a favor de su tesis'.
g) Testifical: de D. Fructuoso, director de operaciones de BE LIVE, que afirma que gestionan más de treinta y dos hoteles (min. 12:48), que ignora quién pudo dar la orden de bloquear las reservas online, pero que tal orden solo pudo ser dada por BE LIVE (min. 12:53) y que, aparte de este caso, no le consta que, en ninguna otra operación, BE LIVE haya bloqueado las reservas sin avisar antes a los propietarios (min. 12:54).
h) Testifical: de D. Héctor, director de los hoteles propiedad de las demandadas, que confirmó reiteradamente que únicamente se cerraron o bloquearon únicamente las reservas online (min. 13:27, 13:29, 13:33), describiendo técnicamente ese bloqueo (a través de 'una aplicación que se llama Dingus', min. 13:36, que conectaba la reserva online con el sistema de gestión del hotel), sin detrimento de las ventas tradicionales ('los tour operadores tradicionales seguían vendiendo y las reservas llegaban; eso no estaba cerrado', min. 13:45), por lo que pensó que las exigencias de BE LIVE sobre la nueva comisión se refería únicamente a las ventas online ('...como ellos pagaban la licencia de este programa, de Dingus, lo tenían controlado, exactamente lo mismo; es decir, solamente se habló de las ventas online y de las ventas de la página web', min. 13:44), lo que suponía un cálculo aproximado que rondaba los 100.000 euros ('...sobre algo que vendrá a futuro, tampoco hay una certidumbre exacta, pero sí podría ser aproximadamente los cálculos que hiciéramos...', min. 13:38).
Además de esta consistente prueba sobre la que solo puede llegarse a la conclusión que se recoge en la sentencia de que únicamente se cerraron las reservas online y que la comisión incrementada al 7% debía calcularse sobre las ventas efectivas derivadas de tales reservas, desde los propios criterios objetivos que pretende introducir la apelante en su escrito de recurso, al calificar de descuido o negligencia la respuesta urgente que la Sra. Paula dio por correo electrónico a la propuesta del Sr. Efrain, sin matizar a qué tipo de reservas correspondía, porque tal aclaración no resultaba precisa, a la vista de la propuesta enviada por este, sobre las ventas 'que debemos abrir lo antes posible', ni la conclusión de la sentencia a la controversia puede imputarse 'sin más por el testimonio de una serie de testigos', como denuncia la apelante, puesto que, como ya hemos razonado, para llegar a la determinación de que la nueva comisión se refería exclusivamente a las ventas efectivas derivadas de las reservas online, además de la contundente prueba testifical, descansa en un amplio arsenal probatorio que, debida y conjuntamente valorado, conforme a las reglas de la sana crítica, ex artículo 376 LEC, solo puede llegar a esa evidencia, desde el prisma de los criterios de interpretación objetiva.
Finalmente, en cuanto a la discutida cuantificación de la comisión recogida en la sentencia impugnada, en la que se valora el informe pericial emitido por el economista-auditor D. Leopoldo, aportado por la demandante, en el que se incluyen apreciaciones extralimitadas a sus funciones de tasación (en la página 8 del informe, apartado 5.2.1.2., afirma que 'con posterioridad a consecuencia de la finalización del contrato se acordó que dicha comisión fuera del 7%'), o parte de una premisa indebida para su cálculo (página 10, al considerara que en su base deben incluirse 'todas las reservas generadas', es decir, 'sin descontar cancelaciones y no shows'), además de reconocer en el acto de juicio no haber contactado ni solicitado información alguna a las compañías hoteleras (min. 14:39), habiendo sido la única fuente de datos analizada la que le suministró la demandante, por lo que no se le puede dar la imparcialidad y objetividad que esta parte pretende, máxime cuando llega a su mismo resultado, incluso en decimales.
Sin embargo, el informe pericial evacuado por D. Marcos, de Argentum, sin prejuzgar la existencia de acuerdos (página 8, apartado 1.3, 'En efecto, ignoramos cuál fue la verdadera voluntad de las partes al suscribir en 2012 el contrato de gestión hotelera. También ignoramos cuál fue la interpretación que debe darse a los emails cruzados entre las partes a lo largo del año 2016. E igualmente ignoramos si puede considerarse si BE LIVE ha cumplido o no con sus obligaciones y, por tanto, si tiene o no derecho a alguna remuneración. Por ello, nuestro informe intentará ceñirse a un análisis o verificación de determinados extremos de naturaleza estrictamente económica, financiera, patrimonial y contable') ni la base de cálculo en cuanto a qué tipo de reservas debe aplicarse la comisión, limitándose a mostrar los criterios económicos de su cálculo, por lo que la sentencia impugnada se decanta por este, concluyendo que 'consideramos que esta es la valoración acertada y debe ser estimada', frente al otro informe que se extiende a las ventas derivadas de reservas 'off line', sin detrimento de que el importe de las ventas online recogido en el informe del Sr. Marcos no es un hecho discutido entre las partes ni cuestionado por este otro perito.
Aunque el importe referido a cancelaciones y 'no shows' no resulte muy significativo, en consideración con la cuantía reclamada, al determinarse en la suma de 14.373 euros, su exclusión, en contra del criterio del perito Sr. Leopoldo, resulta justificada con los términos expuestos 'ut supra' sobre 'ventas generadas' y 'ventas efectivas' en los emails de Sr. Efrain y la Sra. Paula, respectivamente, de modo que las reservas que no se convirtieron en ventas efectivas, no pueden dar derecho a comisión, es decir, incluyéndose las que se verificaron con estancias de alojamiento hotelero y excluyéndose las que se cancelaron, al no llegar a materializarse, como así resultaba lo propio, en la cláusula decimotercera, letra D, del contrato de gestión hotelera perfeccionado entre las partes en el año 2012, en la que se pactaba una comisión del 5% sobre ventas, no sobre reservas, no devengándose, lógicamente, sobre las que resultasen fallidas, y en el mismo sentido que confirma el testigo Sr. Héctor, gerente de los hoteles ('... ningún operador, ya sea ni Booking ni nadie, nadie cobra por unas ventas que no se producen. Los pagos, los pagos siempre se realizan después de la venta... no se pasan facturas sobre algo que no se ha producido; eso no existe en este negocio', min. 13:46).
En definitiva, en cuanto a la comisión del 7% no incurre en error la sentencia impugnada, habiéndose valorado correctamente el conjunto de la prueba practicada, a través de la aplicación de las normas hermenéuticas, al pacto alcanzado entre las partes en el mes de enero de 2016 al respecto, siendo correcta la determinación de su alcance a las reservas online, sin incluir reservas 'off line' ni cancelaciones o 'no shows', de lo que resulta un importe calculado pericialmente en 112.290,18 euros, muy próximo a los 100.000 euros estimados en su día por los portavoces de las demandadas y deducidos de las negociaciones y acuerdos documentados, como 'sobrecoste' o incremento sobre la comisión originariamente pactada en los contratos, para que se reabrieran las reservas cerradas, y muy lejano a la pretensión pecuniaria interesada por la demandante, que carece de toda base probatoria en cuanto a los conceptos sobre los que se calcula, debiendo ser desestimado, en consecuencia, el primer motivo de apelación formulado por la recurrente.
A diferencia de la retribución analizada en el fundamento de derecho anterior, que durante el primer semestre de 2016 se convino 'ex novo' en el 7%, a través del referido cruce de emails posterior a la reunión mantenida en Barcelona, en vez del 5% originariamente pactado en el contrato de 2012, por las ventas efectivas derivadas de las reservas online, sobre esta comisión no existe referencia alguna durante el mes de enero de 2016, existiendo la única referencia recogida al respecto en el contrato de 2012, por lo que se suscita la controversia entre las partes sobre su devengo, afirmado por la demandante, y negado por las demandadas, siguiéndose por la sentencia impugnada la tesis mantenida por estas de conformidad con los términos literales y la interpretación sistemática de su previsión contractual.
En efecto, la única referencia al GOP se incluye en la estipulación decimotercera, apartado C, del contrato, como un 'canon variable', incardinado entre los cuatro sistemas retributivos pactados, con el siguiente tenor literal: 'El importe porcentual de este canon variable será el que se expresa en el escalado que figura adjunto al presente contrato como Anexo 3. Este escalado será revisado al alza, de mutuo acuerdo entre las partes, en el caso de que LA PROPIEDAD decida acometer nuevas inversiones de importe significativo'. Y en ese anexo, al determinarse su importe, se estipula un escalado con diversos tipos o porcentajes, en función del umbral de sus bases, concretándose específicamente por ejercicios completos, para los años 2013, 2014 y 2015, no haciéndose referencia alguna, ni para el segundo semestre del año 2012, ni para el primero del año 2016, pese a que, en ambos periodos semestrales, la relación contractual entre las partes estuvo vigente.
En la sentencia impugnada se reproduce gráficamente ese escalado, considerándose que, desde su interpretación sistemática, ex artículo 1285 del Código Civil, se evidencia la voluntad de las partes de las partes de ceñirlo a esos tres ejercicios anuales, puesto que, en la estipulación segunda del contrato se previó su duración inicial por cuatro años prorrogable, pero permitiendo evitar las prórrogas sin penalización alguna, cuya flexibilidad entronca con la leyenda incluida en la columna de 2016 del anexo 3 ('posibilidad de rescindir el contrato', sin incluir cuantía alguna, al contrario que en los tres anteriores), o la estipulación decimoquinta, por la que se preveía expresamente una compensación o retribución adicional para la actora en caso de transmisión de hoteles, lo que incide en su previsión temporal flexible y con una clarísima expectativa extintiva, como se confirma a través de la prueba testifical, puesto que no se contemplaba una gestión duradera e indeterminada en el tiempo, sino transitoria, hasta la venta de los dos hoteles sobre los que recaían los servicios contratados. También los actos posteriores al término final del contrato, ex artículo 1282 del Código Civil, evidencian esta eficacia temporal limitada, al manifestarse por las demandadas en el mes de diciembre de 2015, cumpliendo con el período de preaviso oportuno, lo que es un hecho incontrovertido, su voluntad de no prorrogarlo (documento 2 de la demanda), así como la efectiva venta del hotel OASIS durante el año 2016, también indiscutido y admitido por la apelante.
Alega la apelante su derecho a percibir la remuneración por tal concepto al haber prestado sus servicios durante el primer semestre de 2016, aunque no se hubiera previsto específicamente en el contrato, argumentando que, a diferencia de su falta de pago durante el segundo semestre de 2012, en el que no se previó por no llegarse a las cifras de beneficios brutos que suponían el límite o umbral mínimo para generar este derecho de crédito sobre la comisión, tales umbrales sí pueden calcularse durante el primer semestre de 2016, aunque no se hubiera previsto expresamente en el contrato.
Su desestimación, no obstante, no se basa en los resultados económicos obtenidos, sino en su falta de previsión contractual, no dando crédito a la afirmación hecha por el testigo Sr. Juan Carlos, director administrativo-financiero de BE LIVE, al reconocer abiertamente que no intervino en la negociación ni perfección del contrato en el año 2012 (min. 13:02), y centrarse en los tres testigos que confirmaron su intervención en las negociaciones del contrato de gestión hotelera, a los efectos de conocer el alcance de la falta de previsión de la comisión sobre el GOP para el primer semestre de 2016. Así, el Sr. Darío, apoderado de las demandadas en el año 2012, que les asesoró en los tratos preliminares y en los borradores de los que resultó el contrato redactado por el Bufete Roca Junyent, que firmó, declaraba que la voluntad, que incluso se reflejó en el contrato, era su corta duración para proceder a la venta de los hoteles, por lo que el tema de la retribución fue muy negociado, no siendo ningún despiste la falta de previsión de retribución del escalado para el GOP durante el primer semestre de 2016 (min. 11:40 a 12:12). El Sr. Fructuoso, director de operaciones de BE LIVE, también reconoció su intervención en esas negociaciones con el Sr. Argimiro y sus asesores internos, la existencia de varios borradores, la valoración entre las partes de la duración del contrato y de sus comisiones (min. 12:51). El Sr. Argimiro, representante de Caixabank y portavoz de las demandadas durante la negociación del contrato, confirmó las previsiones de flexibilidad en cuanto a su duración por la intención de vender los hoteles y el destacado debate sobre el tema de la retribución, sin que la falta de previsión del GOP para el segundo semestre de 2012 y el primero de 2016 fuese producto de ningún despiste (min. 13:59).
Tampoco puede deducirse su confirmación del mensaje de email enviado por la Sra. Paula en fecha 18 de julio de 2016, que la recurrente alega que no se ha citado en la sentencia, y sobre el que no se le formuló pregunta alguna en la prueba de interrogatorio por la representación procesal de la recurrente (min. 11:01), puesto que de su contenido no puede concluirse que se dé un reconocimiento de deuda, como pretende la apelante, a diferencia del acuerdo referido sobre la comisión de ventas que sí se comprueba del cruce epistolar del mes de enero, puesto que no supone ninguna conformidad, sino producto de negociaciones extrajudiciales al efecto de intentar un acuerdo de liquidación global, que resultaron infructuosas. Con independencia de la falta de legitimidad de la Sra. Paula para vincular contractualmente a las demandadas, como así se ha evidenciado, la valoración de distintos cálculos, propuestas o alternativas cruzadas en el marco de ese contexto de acercamiento de posturas, no puede comportar, en absoluto, la asunción de obligaciones, máxime cuando se produce en los días previos al término final de la prórroga semestral acordada, en pleno proceso de transición, nada pacífica, de la gestión hotelera, y que también se recogen en ese mensaje, mediante comentarios que han sido omitidos por la apelante, y que se resumen, en síntesis, en los problemas de acceso y utilización de la aplicación 'Navision', en la imposibilidad de acceso al programa de contabilidad (SAP), la falta de entrega de la documentación histórica original de los ejercicios 2012 a 2015, la negada aportación de los contratos comerciales de temporadas anteriores o la negativa a la retirada de los logos de BE LIVE de las fachadas de los hoteles, además de que, previamente a ese email, se suscitó la controversia sobre las facturas impagadas, de las que trae causa este procedimiento, poniendo de relieve diferencias abismales entre las partes acerca de las bases sobre las que se aplicaba la comisión sobre ventas convenida en el mes de enero de 2016, que ya ha quedado resuelto en el fundamento de derecho anterior (en el email de 18 de julio de 2016, se concluye, por su remitente, la Sra. Paula, que 'te adjunto la liquidación de todos los temas incluyendo el fee sobre reservas del 7% en los términos señalados en mi email de 20 de junio, reiterándote todo lo que allí se expuso'). La remisión del mensaje de correo electrónico (documento 10 de la primera demanda y 13 de la segunda) que refiere la apelante a otro anterior, y que omite en su escrito de recurso (documento 9 de la primera demanda y 15 de la segunda) resulta trascendental, dado que en este se evidenciaban las enormes diferencias entre las partes respecto de la comisión de ventas. Por tanto, el email de 18 de julio, lejos de suponer un 'reconocimiento' de la deuda derivada de la comisión del GOP, como alega la apelante, no supone más que un intento, fallido, de evitar un pleito, pero como el acuerdo de la liquidación global no fue posible, el único marco rector de esta comisión no puede ser otro que la voluntad recogida entre las partes en el contrato de 2012, y que no puede tener otro alcance que el que se reconoce en la sentencia impugnada.
En consecuencia, como así se sostiene en la resolución de instancia, entendemos que no es preciso cuantificar en importe alguno esta comisión del GOP para el primer semestre de 2016, al resultar improcedente la deuda, por no haber sido pactada ni prevista por las partes en modo alguno, no pudiendo entrar, como se reconoce en la sentencia impugnada, en 'cálculos probabilísticos inciertos', sobre cuál pudo ser la voluntad de las partes en función de una diversidad indeterminada de bases o tipos aplicables, mediante ajustes de extrapolación (anual a semestral) y estimaciones (desviación real y presupuestaria), que hasta podrían conducir a un resultado nulo de la comisión por la propia indeterminación de sus elementos esenciales (base y tipo aplicables), por lo que no puede ser acogida la tesis de la apelante, inconsistente, parcial y totalmente unilateral, a los efectos de cuantificar esta comisión en los términos seguidos en el informe pericial que aporta la demandante, y del que ya se ha dado cuenta sobre sus irregularidades.
Debe ponerse de manifiesto que, de conformidad con la estipulación decimotercera, letra C, del contrato de 2012, de la que exclusivamente deriva la exacción de esta comisión, exclusivamente para los años 2013, 2014 y 2015, se exige que se calcule 'en base a los resultados obtenidos en las cuentas anuales auditadas', lo que se efectúa durante el trimestre siguiente al cierre del correspondiente ejercicio, por lo que su cálculo, además de improcedente, se basa en la extrapolación de datos anuales previos, lo que se considera erróneo por el perito de la demandada, al no tener en cuenta el significativo componente estacional propio del sector hotelero. Asimismo, se aplica un tipo para la determinación del GOP del primer semestre de 2016 de un 12%, carente de toda justificación, al no existir ninguna previsión en el contrato, reproduciendo el que se previó para el ejercicio 2015, sin tomar en consideración el escalado que sí se prevé en el contrato y que exige, en cada uno de los tres ejercicios previstos, la superación de un umbral de resultado superior al contemplado en el ejercicio anterior.
En definitiva, las hipótesis y cálculos que se pueden efectuar en estos casos, como este en el que se da una falta absoluta de previsión entre las partes, pueden resultar indefinidas, y aunque el informe pericial aportado por las demandadas recoja una valoración distinta del aportado por la demandante, efectuando ajustes, tanto al tipo, como a la base, se expresan dos matices importantes: por un lado, sin que tales cálculos prejuzguen la existencia o no de ese derecho a cobrar el GOP, lo que se ha considerado judicialmente improcedente, y teniendo en cuenta que, en su caso, debería ajustarse al importe correspondiente a las ventas efectivas y no a las estimaciones introducidas de contrario.
En conclusión, de todo lo razonado se debe rechazar que la sentencia impugnada incurra en errores de valoración judicial de la prueba conjunta practicada en las presentes actuaciones, ni tampoco en la precisa aplicación de las normas hermenéuticas que han sido determinantes para la determinación y cuantificación de la comisión pactada durante el primer semestre del año 2016 y de la negada existencia de la comisión sobre el GOP para el primer semestre de 2016, al no haber sido pactado ni expresa ni tácitamente entre las partes.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BE LIVE HOTELS, S.L.U., contra la sentencia de 13 de septiembre de 2019 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia número 52 de esta ciudad, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.
Con pérdida del depósito consignado.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.