Sentencia CIVIL Nº 228/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 446/2020 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2019/0005719

Recurso de Apelación 446/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Arganda del Rey

Autos de Juicio Verbal (Reclamación Posesión 250.1.4) 515/2019

APELANTE:Dña. Marisa y D. Armando

PROCURADOR D. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO

APELADO:D. Baltasar y Dña. Nicolasa

PROCURADORA Dña. GLORIA BERLINCHES GONZALEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (Reclamación Posesión 250.1.4) 515/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Arganda del Rey a instancia de D. Armando y Dña. Marisacomo partes apelantes, representados por el Procurador D. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO contra D. Baltasar y Dña. Nicolasacomo partes apeladas, representados por la Procuradora Dña. GLORIA BERLINCHES GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/05/2020 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 29/05/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

" ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Berlinches González, actuando en nombre y representación de D. Baltasar Y Dª Nicolasa, frente a D. Armando Y Dª Marisa, y condeno a los demandados a restituir en la posesión de la porción de terreno ocupada, debiendo reponer las cosas al estado anterior a la perturbación y despojo devolviendo el muro de separación entre sus fincas a su ubicación original, en los términos que constan en el Informe Pericial elaborado por D. Eliseo (Documento nº 11 de la demanda en relación al Documento nº 13), así como a que estén y pasen por el anterior pronunciamiento y para que en lo sucesivo se abstengan de inquietar y perturbar en la pacífica posesión de la finca propiedad de los actores, todo ello con condena en costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose del ejercicio de acción al amparo de lo previsto en el artículo 250.1.4º LEC, al pretender la tutela sumaria de la posesión por quien ha sido despojado o perturbado en su disfrute.

1.- La parte actora Don Baltasar y Doña Nicolasa, señalando ser dueños de la finca sita en Arganda del Rey, CALLE000 nº NUM000, finca registral nº NUM001 del Registro de la propiedad nº 2 de Arganda el Rey, afirman que los demandados, propietarios de la finca sita en la misma calle nº NUM002, registral nº NUM003, han invadido su posesión después del derribo por parte de estos del muro lindero existente entre las fincas en fecha 1/8/2018, viéndose despojados violentamente de su posesión ,interponiendo denuncia penal por delitos de daños y usurpación, asimismo se levantó acta notarial de la situación.

Siendo que el muro de hormigón armado construido no se ha efectuado donde se encontraba originalmente el muro de mampostería que delimitaba las fincas nº NUM000 y NUM002, sino que ha sido construido dentro del terreno perteneciente a la propiedad de la finca nº NUM000 invadiendo dicha propiedad.

La parte demandada D. Armando y Doña Marisa alegan, en primer lugar excepción de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto no se demanda a los propietarios del terreno también colindante que consiste en 'camino y pozo', habiendo sido desestimada en el acto del juicio .Respecto del fondo niega la invasión, parte de una realidad compleja en el tema de los linderos e imprecisiones en la descripción de las fincas ,señalando que lo trascendental a efectos de este procedimiento es que el lindero entre las fincas se identifica en la escritura previa como 'calle particular' sin mención a ningún elemento físico de separación; reconoce que las fincas lindan oeste -este desarrollándose sur-norte, pero que en ningún título se hace referencia a elemento de separación física y tampoco al muro de mampostería, deduciéndose que el muro es medianero común y que antes de acometer ninguna actuación se pusieron en contacto con los copropietarios del terreno ajeno con ánimo de efectuar la renovación del muro sobre la base de su carácter medianero y de ejecutarlo conjuntamente, pero no existió respuesta de contrario, y ante el silencio se entendió que aceptaban, siendo que cuando se estaba ejecutando la obra es cuando manifestaron los actores que el muro era de su exclusiva propiedad.

2.- La sentencia estima íntegramente la demanda, parte de una plasmación de los requisitos de la acción ejercitada y de que estamos ante un tema de posesión, no de propiedad y, no obstante, considerando acreditadas la propiedad de los actores respecto de la finca nº NUM000, el derribo del muro lindero y teniendo en cuenta el informe pericial y el levantamiento topográfico presentados por la parte demandante, no teniendo en cuenta, por el contrario, el peritaje del demandado al no haber realizado medición del muro antiguo ,se concluye con la invasión de la finca de los actores en la construcción del muro nuevo con una superficie ocupada de 8,11 m cuadrados.

3.- La apelación parte de la indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario partiendo de que la obra realizada versa sobre un muro de separación entre fincas que fue promovida de común acuerdo por tres de sus cinco propietarios , por los demandados (50%) y por las hermanas Carmela y Constanza (sexta parte indivisa del muro y titulares de una tercera parte indivisa de la finca vecina en copropiedad con los actores); teniendo en cuenta que lo que se solicita es la remoción del muro copropiedad cuando la modificación del muro también ha sido efectuado por ellas.

Respecto del fondo señala que la modificación del muro se ha hecho con conocimiento de los actores, dado que si hubieran sabido de su negativa a la restauración del muro hubieran solicitado de los tribunales para que declarasen la obligación de aquellos de estar y pasar por las obras de reparación expuestas; se reitera una descripción del desarrollo histórico de la finca para llegar a la conclusión de que este muro de separación de propiedades servía exclusivamente como separación de las fincas tanto en su tramo inicial como en su parte superior durante todo el desarrollo y cumplía también una función de contención del terreno en la parte inferior del tramo final donde existe esa diferencia de cota.

La obra fue efectuada en base a proyecto y con la resolución municipal de autorización siendo la actitud de los actores absolutamente insolidaria y contraria a las normas de conservación, ya que teniendo comunicaciones reiteradas para proceder a la realización de la obra no se manifestó nada en contra, habiéndose ejecutado con la voluntad a favor en un 66,66 % en el seno de la comunidad.

Añadiéndose que no concurren los elementos de la acción ejercitada, porque falta la 'desposesión' ya que los actores son ahora poseedores del muro renovado en la misma forma y proporción en que lo eran antes y si considera que se le ha privado de parte de terreno debía de haber actuado en base a un procedimiento relativo a construir en terreno ajeno, tampoco concurre el requisito de oposición o resistencia.

Y por último, rechaza que la sentencia se base en el informe de la actora que ofrece como conclusión de su trabajo lo que constituye una mera manifestación unilateral de la parte que le ha encargado el informe.

La oposición a la apelación solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Primer motivo de apelación.- Excepción formal de litisconsorcio pasivo necesario.

1.-La base del motivo, como ya se señaló en anterior apartado, se sitúa en que siendo que la obra realizada en el muro de separación entre las fincas fue promovida de común acuerdo por tres de los cinco propietarios de la zona perteneciente a los actores, ya que las hermanas Doña Carmela y Doña Constanza son copropietarias de una sexta parte indivisa del mismo muro en cuanto titulares de una tercera parte indivisa de la finca vecina situada al otro lado del muro, también deben ser llamadas al proceso ya que se solicita la remoción de un muro, también de su propiedad.

Desestimación de la excepción que esta Sala considera acertada por cuanto, efectivamente, la acción ejercitada se basa, únicamente en cuestión de posesión, no de propiedad; pudiéndose añadir que la circunstancia de que con carácter previo al inicio de los trabajos se comunicara a los actores expresamente, junto con las hermanas referidas, su voluntad de ejecutar la renovación del muro medianero ante el lamentable estado de conservación, no es razón para entender obligatoria su llamada al proceso, precisamente por cuanto ellas no han realizado acto alguno de desposesión.

La acción ejercitada es la recuperación de la posesión de un terreno invadido ilegítimamente por los recurrentes, invasión en beneficio e incremento del terreno propiedad de los mismos y en el que no intervienen las pretendidas litisconsortes, ni aun cuando lo que se solicita sea reponer las cosas al estado anterior, dada la naturaleza, reiterando de la acción ejercitada, siendo el resultado del pleito, obligación a la restitución del estatus posesorio anterior debe ser a costa, exclusivamente de los demandados no afectando a las pretendidas litisconsortes.

2.- Ahondando, el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión ( art. 250.1.4.º LEC) es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra las perturbaciones o el despojo consumado, con daño del poseedor. Tiene su fundamento en el art. 446CC que proclama la defensa de la posesión y que dispone que 'todo poseedor tiene derecho a que se respete su posesión; y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'.

Se trata, pues, de tutelar una apariencia jurídica y de intentar restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los demandados, que no acudieron a la vía establecida por el Derecho. La protección posesoria tiene por objeto asegurar el mantenimiento de la paz pública y amparar al poseedor contra toda actuación ajena, al evitar y proscribir los actos de propia autoridad y violencia.

Quien ejercita esta acción no tiene que probar su derecho a poseer, pero sí el hecho de la posesión. La doctrina unánimemente entiende que, a efectos de esta protección resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno, pero debe ser poseedor por sí mismo, resultando pues protegido aquel sujeto que se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo respecto de la cosa o derecho.

Siendo estrecho, sin duda, el ámbito propio y específico de estas acciones, no cabe abordar cuestiones relativas a la propiedad o las derivadas de la colisión de los títulos esgrimidos por los litigantes. La sentencia que se dicte en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447LEC), dejando siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre la propiedad o la posesión definitiva del derecho o el bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

TERCERO.- Segundo motivo de apelación.- Error en la valoración de la prueba.

1.- Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal' ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº. 88-2013, de 22 de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo ,con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la ' reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

2.- Se indica en el recurso que la sentencia recurrida omite toda referencia a las circunstancias que rodearon la ejecución de esta obra y que legitiman la actuación, limitándose a dar por bueno el informe pericial aportado con la demanda y hacer suyas las conclusiones sin realizar un verdadero análisis del mismo; porque, señala, la obra es el resultado de una decisión adoptada al amparo del artículo 398CC por una mayoría de miembros de una comunidad de bienes en cumplimiento de la obligación de conservación de los inmuebles a la que está sujeto todo propietario de un inmueble para evitar la producción de daños, y esta decisión mayoritaria se comunicó de forma fehaciente a los copropietarios quienes no manifestaron nada al respecto.

Del desarrollo pormenorizado efectuado en el escrito de recurso de todo el historial de la finca solo nos interesa a efectos de este pleito que entre las dos fincas, ocupadas por las respectivas partes procesales ha existido un muro, reconocido incluso por el perito, Señor Segundo presentado por el demandado, en el acto del juicio; y así se reconoce en el escrito de recurso (pág. nº 10) ... 'este muro de separación de las propiedades servía exclusivamente como separación de las fincas tanto en su tramo inicial como en su parte superior durante todo el desarrollo, y cumplía también una función de contención del terreno en la parte inferior de su tramo final donde existe esa diferencia de cotas'...

La manifestación acreditada de que en ninguno de los títulos de propiedad que se han venido señalando y descripciones registrales de las fincas se hacía referencia a ninguno de los elementos que conformaban la separación física efectivamente existente entre ambas propiedades, no viene a ser indicativo de ninguna circunstancia que sea relevante a los efectos de este pleito, porque como se viene indicando, su existencia física se reconoce por las partes, siendo solamente el problema su situación y linderos entre las fincas nº NUM002/ NUM000, no afectando tampoco el tema de la conservación al básico de la ocupación del terreno, tampoco afecta a la resolución la indicada y pretendida servidumbre.

Por ello es de destacar el informe pericial que presenta la actora y cuyo autor se ha ratificado en juicio donde refiere un dato importante, a saber, que se llevaron a cabo la toma de datos georeferenciados del muro antiguo e hizo hasta tres levantamientos topográficos georeferenciados, siendo todos coincidentes y el primero de fecha anterior a la indicada del despojo -agosto de 2018 -.

El objeto del dictamen era describir la construcción de un nuevo cerramiento de separación en el lindero de las fincas nº NUM000 y NUM002 de la c/ CALLE000, en el término municipal de Arganda del Rey, provincia de Madrid, que ha sido construido dentro de los límites de la propiedad perteneciente a la finca sita en la C/ CALLE000 nº NUM000..... 'En la visita llevada a cabo el día 9 de octubre de 2018, se pudo comprobar que entre las fincas nº NUM000 y NUM002 de la C/ CALLE000, existe un cerramiento de nueva construcción que separa ambas propiedades(. .....) Tal como se expondrá en los apartados siguientes del presente dictamen, este muro no ha sido construido donde se encontraba originalmente el muro de mampostería que delimitaba las fincas nº NUM000 y NUM002. Si no que ha sido construido dentro del terreno perteneciente a la propiedad de la finca nº NUM000, invadiendo dicha propiedad, en una anchura media de 45 cm por una longitud de 18,03 m, siendo la superficie ocupada de 9,44 m2....

Efectúa posteriormente el perito referido una relación de comparaciones entre fotografías del terreno llegando a la siguiente conclusión:

...'Tal como se puede ver en los planos levantados por el topógrafo D. Belarmino, con fecha 8 de marzo de 2018, este muro tenía un trazado recto, de longitud 13,14 m, hasta la rampa de la finca nº NUM002, en este punto quebraba hacia la finca nº NUM000. Si bien conforme se indica en el levantamiento topográfico la trayectoria debería continuar la misma alineación recta hasta llegar a la puerta de entrada a la finca nº NUM002 desde la vía pública...'.

Es de destacar la referencia a dos concretos extremos que se acredita existían con anterioridad a la obra efectuada y que constan en fotografías del estado anterior del muro:

... 'invasión de la propiedad de la finca nº NUM002 por parte del propietario de la finca nº NUM000 se puede comprobar en las fotografías siguientes, originalmente existía un tronco de árbol seco en la finca nº NUM002, que ha sido retirado para poder llevar a cabo la excavación de la zapata del muro de hormigón. Además existía una separación desde la valla móvil hasta la parra de aproximadamente 25 cm, la excavación, llevada a cabo por el propietario de la finca NUM000, ha dejado las raíces de la parra al aire, habiendo cortado parte de ellas con el consiguiente delito ecológico, puesto que la parra ha sido dañada, corriendo riesgo de secarse. Teniendo en cuenta que la valla móvil no se encontraba en la vertical del muro de mampostería, sino en el interior de la finca nº NUM000, la invasión de la finca nº NUM000 ha sido de 45 cm aproximadamente, que se corresponde con las medidas indicadas en el levantamiento topográfico de 8 de marzo de 2018.....'.

Y sigue indicando:

... 'llevar a cabo la construcción del nuevo muro de hormigón, ESTE SIGUE UNA LÍNEA RECTA QUE INVADE LA PROPIEDAD DE LA FINCA Nº NUM000 EN 45 CM, el nuevo muro de hormigón no ha sido construido en la posición que ocupaba originalmente la base del muro de mampostería, de tal forma que ha retirado tierras pertenecientes a la propiedad de la finca colindante, nº NUM000 (....) Es especialmente significativo el caso de la parra, originalmente se encontraba aproximadamente en el centro de la zona ajardinada perteneciente a la finca nº NUM000, en la actualidad tanto el tronco como su raíz se encuentran dentro del muro de hormigón, lo que implica que se ha cambiado la ubicación del lindero de ambas fincas, NUM000 y NUM002, ampliando la superficie de la finca NUM002 en decremento de la finca nº NUM000, que ha perdido dicha superficie por modificarse la posición del lindero. El propietario de la finca NUM002 ha arrancado el tronco de árbol seco y cortado aproximadamente a 90 cm de altura, que se encontraba en la zona ajardinada de la finca nº NUM000, con la aparente finalidad de poder construir el muro de hormigón recto.....'.

Y para efectuar el cálculo de la superficie de terreno perteneciente a la finca nº NUM000 que ha sido ocupada por el cambio de posición del lindero de las parcelas NUM000 y NUM002 con la construcción del nuevo muro de hormigón por parte del propietario de la finca nº NUM002. Se tuvieron en cuenta los datos recogidos en los dos levantamientos topográficos llevados a cabo por el Ingeniero Técnico en Topografía, de fecha 8 de marzo de 2018, y que constan en el anexo I acompañado al informe (D nº 11 acompañado en CD), de fecha 26 de septiembre de 2018, Anexo II, y planos topográficos de fecha 1 de octubre de 2018.

Concluyendo que .... 'el valor de la superficie de suelo ocupada: 9,44 m2 x 248,81 €/m2 = 2.348,76 € se valora la superficie de terreno perteneciente a la finca nº NUM000 que ha sido ocupada por el propietario de la finca nº NUM002, en la cantidad de dos mil trescientos cuarenta y ocho euros con setenta y seis céntimos (2.348,76 €)...'.

Por el contrario el perito de la demandada recurrente , reconoce que en la ejecución de las mediciones nó utilizó la geolocalización sino ... 'cinta métrica'.., no aplicando mediciones profesionales respecto de la situación del muro antiguo ; y para concluir con este estudio y acordar la desestimación del recurso se puede señalar la manifestación realizada en la contestación por la propia parte ahora apelante en el sentido (pág. 29) de reconocer la posibilidad de la realidad del hecho de la invasión.

CUARTO.- Costas

Respecto de las costas serán impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Armando y Dña. Marisa frente sentencia de fecha 29 de mayo de 2020 dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Arganda del Rey, debemos confirmarla en su integridad.

Con expresa imposición de costas al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0446-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.