Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0116306
Recurso de Apelación 681/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 696/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:D. Jose Ángel
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARIA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D.. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a diez de junio de dos mil veintiuno.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 696/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por la Letrada Dña. MARIA SALUD DURAN VARGAS, y como parte apelada D. Jose Ángel, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/06/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/06/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:
'Estimando la demanda interpuestas por D. Jose Ángel contra el BANCO POPULAR -sucedido por el BANCO SANTANDER- procede declarar la NULIDAD de la orden de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES de fecha 3/2/2009 para la adquisición de 15 títulos por valor nominal de 15.000 €, que se llevó a cabor por importe de 15.071,82 €, y la posterior para el canje por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES 1/2012 de fecha 4/4/2012 y su conversión posterior en acciones, y en consecuencia, procede:
1. La CONDENA de la demandada a restituir al actor la cantidad de 15.071,82 € más los intereses legales desde la fecha de la inversión.
2. La devolución por el actor a la entidad bancaria de los rendimientos percibidos (intereses o cupones brutos) con el interés legal desde sus respectivos abonos, y en su caso los importes percibidos por las acciones provenientes del canje (dividendos o de derechos de suscripción preferentes) con los intereses legales desde sus respectivos abonos que serán compensados en la liquidación a practicar en ejecución de Sentencia.
Se imponen a la demandada las costas de esta instancia'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., al que se opuso la parte apelada D. Jose Ángel y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2021
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Primer motivo de recurso. Caducidad de la acción de anulabilidad.
La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por don Jose Ángel contra Banco Popular Español, S.A., sucedido por Banco Santander, S.A., declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 3 de Febrero de 2009, para la adquisición de quince títulos por 15.071'82 €, así como la nulidad del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012, de 4 de Abril de 2012, y de su posterior conversión en acciones, condenando a la demandada a restituir la cantidad de 15.071'82 €, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, con devolución por el actor de los rendimientos percibidos, intereses o cupones brutos, con el interés legal desde sus respectivos abonos, y en su caso los importes percibidos por las acciones provenientes del canje, dividendos o derechos de suscripción preferente, con los intereses legales desde sus respectivos abonos que serán compensados en la liquidación a practicar en ejecución de sentencia.
Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Banco Santander, S.A., reiterando en primer lugar la alegación de caducidad de la acción de nulidad, por transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301Cc.
Para la resolución de la cuestión planteada debe recordarse que las participaciones preferentes, adquiridas el 4 de Febrero de 2009, fueron canjeadas por bonos subordinados el 27 de Marzo de 2012, y posteriormente por acciones el 27 de Enero de 2014. En tanto que la demanda fue presentada el 29 de Diciembre de 2017.
El momento a partir del cual el inversor puede ejercitar la acción se sitúa, de conformidad con lo dispuesto en S. T.S. 12.Ener.2015, en el momento en que haya podido tener conocimiento de la existencia del error-vicio, alcanzando la comprensión real de las características y riesgos de un producto complejo adquirido por error. Declarando dicha resolución que:
' Por ello, en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quejar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de interese, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.
Trasladando esa doctrina al supuesto enjuiciado, no es posible situar el día inicial del cómputo en la fecha de la conversión de Participaciones Preferentes en Bonos Subordinados, pues los Bonos constituyen un producto complejo cuya detentación no permite al inversor la comprensión real de sus características y riesgos, como tampoco de los propios de las originarias Participaciones Preferentes. Esa conciencia del alcance de la inversión, y de sus riesgos asociados, no se produce sino tras el canje de los Bonos por acciones, como producto no complejo, comprensible para cualquier consumidor y, muy especialmente, en lo que afecta al riesgo de pérdida del capital. En ese sentido puede citarse la S. T.S. 17.Jun.2016, en cuanto define la naturaleza de los bonos y los efectos hacia el inversor de su canje por acciones, en los siguientes términos:
' Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'
En todo caso, a tenor de S. T.S. 19.Feb.2018, no cabe anticipar el dies a quoa un momento anterior a la consumación del contrato. Declara dicha resolución que:
' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
En consecuencia, a la fecha de presentación de la demanda no había transcurrido el plazo de caducidad, computado desde la fecha del canje de los Bonos Subordinados en acciones de Banco Popular, S.A.
SEGUNDO.-Segundo motivo de recurso. Improcedencia de acoger la acción de nulidad relativa por no ser esencial y excusable el error-vicio.
Planteamiento.-No concurre error en la prestación del consentimiento, pues lo contratado fue un producto de alta rentabilidad con el que se obtuvo un elevado beneficio, que superó los 6.600 €. Sumando los intereses obtenidos por el demandante, más el valor de las acciones adquiridas, obtuvo una plusvalía de 6.685'41 €. Se invoca Sentencia de esta Sala de 25 de Septiembre de 2019, en relación con los arts. 1303 y siguientes Cc., en especial lo dispuesto en el art. 1314 de dicho texto, argumentando que una vez producido el canje de las acciones, el inversor adquiere conciencia de que el producto conlleva un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.
Resolución.-Para resolver la cuestión planteada debe recordarse que el demandante invirtió en acciones la suma de 15.071'82 €, obteniendo intereses de 3.217'82 € por las Participaciones Preferentes y otros 1.780'90 € por los Bonos producto del canje, y que a la fecha de la conversón en acciones percibió el valor de 16.758'57 €. Es decir, que durante la vida del producto, hasta su terminación mediante el canje en acciones, obtuvo un beneficio total de 6.685'41 €.
Las ulteriores incidencias en la cotización de las acciones, a partir del canje que tuvo lugar el 27 de Enero de 2014, son sobrevenidas a la finalización del producto, e independientes de la inversión realizada. Por igual razón, esa evolución en la cotización, favorable o perjudicial al titular de las acciones, no es ya imputable a la inversión realizada en Febrero de 2009, sino que deriva del riesgo voluntariamente asumido por el demandante, en cuanto titular de un producto de riesgo, pero no complejo, como son las acciones.
Sobre la cuestión planteada por la parte apelante se ha pronunciado esta Sala en anteriores resoluciones, como en S. 2.Feb.2021, con cita de otras anteriores, como la de 25.Sep.2029, declarando que:
' El régimen jurídico y las consecuencias de la nulidad relativa de los contratos no se reducen a la previsión del art. 1303Cc. Sino que se contienen en el sistema estructrado en los arts. 1303a 1308 y 1314 Cc. Sin perjuicio de la posibilidad adicional de confirmación del contrato anulable, ex arts. 1309 a 1313 del mismo texto.
En el supuesto enjuiciado, las consecuencias de la nulidad del negocio litigioso se encuentran condicionadas por las incidencias experimentadas por el objeto del contrato, concretamente por las acciones de Banco Popular, S.A., producto del canje. A la vista de esas incidencias, debe discernirse cuáles son las consecuencias de la nulidad negocial, no sólo a tenor de la regla concreta del art. 1303 Cc ., sino a la vista de la estructura normativa reflejada en los citados arts. 1303a 1308 y 1314 Cc.
Pues, una vez producido el canje de los títulos en acciones, que tuvo lugar en condiciones de normalidad dentro del marco habitual de volatilidad propia y de general conocimiento inherente a las acciones cotizadas en Bolsa, sobrevinieron acontecimientos que desembocaron en la publicación de resultados por Banco Popular, S.A., en Febrero de 2017, descriptivos de pérdidas de casi 3.500 millones de euros para el ejercicio anterior. El 6 de Junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución ' la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. En cuya virtud, la JUR decidió ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', razonando que el Banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
Como consecuencia de lo anterior, el FROB dictó resolución el 7 de Junio de 2017, acordando ' Reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a cero euros (0 €)', así como la venta de la totalidad de las acciones de la entidad a Banco Santander, S.A., mediante precio de un (1) euro.
Por todo ello se concluye que, desde el momento de consumación plena del contrato litigioso, con el canje en acciones, que situó a los demandantes en la posición de titulares de un producto no complejo, de notable y notoria volatilidad, han sobrevenido circunstancias del todo extrañas al primitivo contrato, inherentes a la propia naturaleza del producto resultante del canje, y por ende previsibles y asumidas por sus titulares, que han desembocado en la pérdida o extinción económica de su objeto.
En la situación así planteada resulta que el contratante que devino por canje titular de un producto esencialmente volátil, y que permaneció voluntariamente en su tenencia, sólo impugna la eficacia del primitivo negocio después de extinguido el producto por razones ulteriores y extrañas al canje. Con el resultado de que está reclamando la restitución del precio, sin estar por su parte en disposición de restituir la cosa. Y con la importante matización de haber asumido consciente y voluntariamente la eventualidad de pérdida de la cosa.
Sobre las anteriores premisas, respecto de las consecuencias derivadas de la nulidad del negocio litigioso, tiene declarado esta Sala en S. 25.Sep.2019 que:
' El tema más delicado ante el que nos encontramos en este recurso es determinar la influencia que debe tener para el éxito de esta acción por un lado el perjuicio sufrido por los actores con motivo de la contratación de las participaciones y bonos convertibles en acciones y por otro la pérdida de la cosa que fue objeto del contrato.
En primer lugar debemos afirmar que no es posible condicionar el éxito de la acción a la existencia de perjuicio en el momento de la consumación del contrato por lo que no debemos encontrar ni buscar un nexo causal entre el motivo de nulidad, el error sufrido, y el resultado económico del negocio ya que el efecto que la ley pretende conseguir en casos de nulidad y anulabilidad es que las cosas vuelvan a su estado original como si el contrato no se hubiera realizado, la restitución de todo lo recibido en función del contrato que se ha declarado ineficaz y no resarcir a las partes de los perjuicios sufridos, por lo que juegan otros principios, permitiéndose incluso el éxito de la acción a pesar de que no hubiera existido daño o perjuicio alguno tras la consumación del contrato del que se pide la nulidad ( ver artículo 1300 del CC), lo que resulta evidente ya que, en algunos casos como en los vicios en el consentimiento, el sujeto ha llegado a contratar algo que era desconocido y no querido, por lo que le ley permite resolver el contrato al margen de posibles perjuicios que se hubieran producido a consecuencia de la contratación.
Debemos recordar que la acción de anulabilidad es una acción constitutiva pues es la sentencia judicial la que determina la ineficacia de un negocio que hasta ese momento había sido eficaz, por consiguiente se trata de un contrato con eficacia claudicante pues su eficacia definitiva dependía de que no se ejercitase la acción de anulabilidad en el plazo fijado por la ley. Las consecuencias de la anulabilidad del negocio operan retroactivamente y con ella se pretende el restablecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos los efectos creados hasta entonces.
Con tal finalidad elCódigo Civil en su artículo 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz( art. 1304), de los casos en que es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta(art. 1305), cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal(art. 1306),o de los casos en que no pueden restituirse las cosas que fueron objeto del contrato del que se declara su nulidad( artículo 1307 y 1314).
Para el ejercicio y éxito de esta acción, tal como la concibe el artículo 1303, resulta esencial la devolución de lo percibido con ocasión del contrato del que se pide su anulabilidad, sin que pueda tener eficacia sino fuera posible la devolución, como ocurre en este caso en que las acciones del banco popular han perdido todo su valor, así el artículo 1.308 indica que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba'. Por tanto cobra esencial relevancia determinar quién debe correr con los riesgos de la perdida de la cosa que fue objeto del contrato cuya nulidad se pretende desde que se consuma el contrato hasta que se ejercita la acción de anulabilidad, que es en definitiva lo que viene a plantear la parte actora en el punto 2.2 del segundo motivo de su recurso de apelación cuando indica que la decisión del demandante de mantener las acciones y someterlas a la fluctuación del mercado de renta variable no puede perjudicar a la entidad bancaria ni tampoco puede constituir título para exigir una compensación económica, añadiendo, recogiendo lo dispuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de junio de 2018 , que ' las pérdidas deben estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen con posterioridad por la decisión voluntaria del inversor de conservar en su poder las acciones que recibe por el canje. El daño en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial', cuestión que también introdujo en el hecho segundo de la contestación a la demanda cuando, invocando la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2017 , indica que no se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha del vencimiento hasta la interposición de la demanda, dado que los clientes pudieron vender sus acciones en dicho momento y decidieron voluntariamente mantener su inversión durante cuatro años más; en consecuencia son los clientes los que deben asumir el riesgo de depredación que haya podido producirse desde el canje de los bonos por acciones. En definitiva la entidad bancaria viene a defender que, al ser imputable a la parte actora los riesgos de la pérdida de la cosa objeto del contrato, la pretensión ejercitada por la misma no puede tener éxito.
Es cierto que la actora no ha planteado su defensa aludiendo concreta y específicamente a los riesgos de la cosa objeto del contrato del que se pide la nulidad ni ha invocado los preceptos que regulan tal materia, pero de modo indirecto creemos que alude al tema al defender que no puede tener éxito la acción ejercitada por los actores al ser imputable a los mismos los riesgos de la pérdida de la cosa; lo mismo podemos decir de la parte actora que, para determinar los efectos de la declaración de nulidad, simplemente invocó el artículo 1.303 del C.C . que hemos visto que no es aplicable en este momento sin aludir a ningún otro precepto aplicable tras la pérdida de las acciones del banco popular. En definitiva creemos que el principio 'Iuris Novit Curia'( artículo 218.1 apartado tercero de la LEC) nos permite solventar la materia y entrar a analizar los preceptos específicos que regulan la situación de pérdida del objeto del contrato del que se pide la nulidad en nuestro Código Civil, es decir los riesgos de la cosa objeto de la prestación y que debería restituirse por el ejercicio de la acción, en concreto como repercute la pérdida de la cosa en la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y cual sea el contenido de la obligación de restitución.
El artículo 1314 del Código Civilse ocupa de esta materia disponiendo que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella', por consiguiente priva de acción al contratante que podría ejercitar la acción de anulabilidad en función de lo establecido en el artículo 1.302, es decir le priva de legitimación por permitir que el objeto del contrato que debía ser devuelto en función de la acción de nulidad se perdiera. Debe entenderse que la ley establece limitaciones en atención a la doctrina de los actos propios y al principio de la buena fe, es contrario a tales principios que el legitimado para impugnar el contrato pida su anulación exigiendo la restitución de lo por él entregado cuando su previa conducta le impide devolver lo que recibió.
Obviamente debemos completar o integrar este precepto, ya que no regula la situación cuando no concurre dolo o culpa, en definitiva si la pérdida se produjo causa ajena al campo de actuación del obligado o por caso fortuito. El silencio del precepto nos lleva necesariamente a afirmar que en tal caso no queda privado de su derecho a exigir la restitución de lo que por él fue entregado al realizar el contrato que se anula, quedando por determinar si debe restituir el equivalente económico al valor del bien perdido a simplemente aquello en lo que se hubiera enriquecido.
Parte de la doctrina entiende que este precepto debe ponerse en relación y completarse con el artículo 1.307 del CCque dispone, 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', posición que es cuestionada por otro sector doctrinal que entiende que los artículo 1307 y 1314 se ocupan de situaciones diferentes, pues regulan los riesgos acecidos antes( art.1314) o después(art. 1307) de la declaración de nulidad o mantiene que el artículo 1307 solo regula la situación de aquel contra quien se ha ejercitado la acción de nulidad o anulabilidad no de quien la puede ejercitar que de lo que se ocupa el artículo 1314. En definitiva los seguidores de esta posición consideran que debe integrarse el artículo 1314 del C.C . con otros preceptos aplicables por analogía, discutiendo si deberá devolver el equivalente económico, aplicando el artículo 1488 del CCque regula una hipótesis similar, con lo que los efectos serían prácticamente los mismos que con la aplicación del artículo 1307, o simplemente aquello que se hubiera enriquecido por la pérdida, menoscabo o enajenación de la cosa ( artículo 1897 del C.C .) y la influencia que deba tener la buena o mala fe en los contratantes.
SÉPTIMO. Consideramos que la pérdida de la cosa, que abarca la situación de destrucción, extravío o consumación y a las que debe equipararse el menoscabo esencial de la cosa y la perdida que podemos denominar jurídica por transmisión del bien a un tercer de buena fe que lo haga irreivindicable, no solamente debe imputarse al que está legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad cuando falta al cuidado exigible sobre el bien objeto del contrato a todo buen padre de familia o lo coloca en situación de riesgo innecesaria, sino también cuando quien recibe un bien sometido a una situación de riesgo, en este caso las acciones a las fluctuaciones del mercado, voluntariamente mantiene la situación durante largo tiempo, en este caso tres años y medio durante los que ha acudido a cuatro ampliaciones de capital y recibido los dividendos, que es lo que ocurre en este caso. Esta interpretación creemos que la avala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , dictada en un supuesto en el que se discutía la eficacia de un contrato semejante al que se ha pedido la nulidad, cuando indicó que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultara relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'. Es este caso, además, no puede discutirse que el actor tuviera conocimiento de las características y riesgos de las acciones al haber invertido en las de diversas sociedades a lo largo de los últimos años en numerosas ocasiones, como se acredita con los documentos 2 y 4 acompañados a la demanda.
Solo tenemos conocimiento que el Tribunal Supremo se ha ocupado de estos preceptos y de esta materia con ocasión de litigios relacionados con las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas de BANKIA, fijando partir de la sentencia 448/2017 de 13 de julio , a la que han seguido muchas otras entre las que se encuentran las de 2 de marzo de 2018 y 28 de marzo de 2019, la doctrina que pasamos a transcribir a continuación, pero que no consideramos aplicable al regular una situación absolutamente distinta a la que nos encontramos como se comprobará con su simple lectura. 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' Ahora bien, el art. 1307CCno priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.
Es cierto que el comportamiento adoptado por los actores, aceptación de los dividendos y participaciones en cuatro ampliaciones de capital, hubiera permitido plantear si debía considerarse que se había llegado a la confirmación del contrato anulable, en función de lo establecido en el artículo 1311, pero como no se ha planteado tal posibilidad por la parte demandada no podemos analizar esta materia pues, entonces, si creemos que incurriríamos en incongruencia.
Por todo lo expuesto, consideramos que no puede prosperar la acción de anulabilidad y debe absolverse a la entidad demandada de la primera pretensión ejercitada por la parte actora'
TERCERO.-Acciones subsidiarias ejercitadas en la demanda.
Con carácter subsidiario a la acción de nulidad relativa ejercitada en la demanda se planteaba acción por responsabilidad contractual ex art. 1101Cc.
Dicha acción no puede ser acogida, pues requiere como premisa esencial la concurrencia de un perjuicio patrimonial sufrido por quien acciona, y cuyo resarcimiento pretende. En tanto que en el supuesto enjuiciado, como queda dicho, la inversión litigiosa reportó un beneficio económico al demandante.
Más subsidiariamente, planteaba el actor la acción de resarcimiento por enriquecimiento injusto.
La referida acción no puede prosperar, y no sólo porque el demandante no ha sufrido empobrecimiento patrimonial alguno. Sino en todo caso por el requisito de subsidiariedad que caracteriza esa acción, y que sólo permite su ejercicio en defecto de otras acciones específicas que permitan reparar el perjuicio. No basta con que esas acciones se hayan omitido, o hayan fracasado, sino que es preciso que no existan en absoluto.
Declara al respecto el Tribunal Supremo en S. 7.Abr.2016 que ' la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, y además de las citadas por la recurrente, la sentencia 859/2011, de 7 de diciembre , analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando la sentencia 159/2007, de 22 de febrero , que 'solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones unobiter dictum'. Y las sentencias de 4-6 -, 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 , mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa'.
CUARTO.-Costas.
Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente desestimación de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398L.E.c., procede condenar al actor al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid, bajo el número 696 de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar desestimar la demanda presentada por don Jose Ángel representado por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la ahora apelante, absolviendo a Banco Santander, S.A. de las pretensiones contra ella formuladas, y condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0681-20' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe
En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
