Sentencia CIVIL Nº 228/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 595/2019 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120178006881

Recurso de apelación 595/2019 -C

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 529/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012059519

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012059519

Parte recurrente/Solicitante: Juan Francisco

Procurador/a: Rafael Gallego Veciana

Abogado/a: Francisco Rodon Ibarz

Parte recurrida: Adolfina, Pedro Jesús

Procurador/a: Walter Galiano Baixauli

Abogado/a: ARNAU CORNADÓ CAÑAS

SENTENCIA Nº 228/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Dª. Matilde Vicente Díaz.

En Tarragona, a 6 de mayo de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 595/2019, interpuesto por representación de DON Juan Francisco, como demandado-apelante, representado por el Procurador Don Rafael Gallego Veciana y defendido por el Letrado Don Francisco Rodón, contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus, en juicio ordinario 529/2017, recurso de apelación al que se opusieron DOÑA Adolfina y DON Pedro Jesús, representados por el Procurador Don Walter Galiano Baixaulí y defendidos por el Letrado Don Arnau Cornado Cañas, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR Adolfina y Pedro Jesús CONTRA Juan Francisco.

DECLARO RESUELTO EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES EN FECHA 2 DE FEBRERO DE 2017.

CONDENO A LA PARTE DEMANADA A LA DEVOLUCIÓN DOBLADA DE LAS ARRAS PENITENCIALES ENTREGADAS POR LOS ACTORES (20.000 EUROS) MÁS EL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS CAUSADOS A LOS DEMANDANTES (471,83 EUROS) CON UN IMPORTE TOTAL DE VEINTE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (20.471,83 EUROS) MÁS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

Las costas se impondrán a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Juan Francisco, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso, por la representación de DOÑA Adolfina y DON Pedro Jesús, se impugnó el recurso, solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se señaló vista de deliberación, votación y fallo para el 6 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del debate.- En la demanda objeto del procedimiento la parte actora, Doña Adolfina y Don Pedro Jesús, postuló la resolución del contrato de compraventa con pacto de arras penitenciales concertado con el demandado, Don Juan Francisco, el 2 de febrero de 2017 y que tenía por objeto la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Reus. Se imputó al demandado incumplimiento del contrato al no comparecer al otorgamiento de la escritura pública el día señalado como límite para su otorgamiento, el 28 de febrero de 2017, pese a haber sido convocado a la firma, teniendo noticia los actores que estaba intentando vender el inmueble a otros compradores a un precio superior al de la compraventa concertada de 225.000 euros, precio que ya se había elevado respecto al inicialmente previsto en la reserva de compra de 195.000 euros. Transcurrida la fecha señalada para el otorgamiento y sin tener noticias del demandado, la parte compradora optó por la resolución del contrato dirigiendo comunicación por burofax que el demandado no recogió pese al aviso dejado en su domicilio. Se instó en la demanda, además de que se declarase la resolución del contrato de compraventa de 2 de febrero de 2017, se condenase a la parte demandada a reintegrar las arras dobladas, según lo pactado, esto es 20.000 euros y además, como indemnización de daños y perjuicios, se condenase a la parte demandada a abonar coste de la tasación de la finca objeto del contrato que tuvieron que asumir los actores por importe de 471,83 euros, más intereses y costas.

Contestó la parte demandada oponiéndose a la demanda e interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas del procedimiento. Reconociendo la celebración del contrato privado aportado de adverso, se mantuvo que el demandado no incumplió el contrato, sino que fue la parte compradora la que no quiso comprar. Se manifestó que la voluntad de vender del demandado se evidenció en que 8 días antes del plazo máximo establecido para el otorgamiento se canceló la hipoteca que gravaba la finca. Al día siguiente del vencimiento del plazo ya se firmó una carta expresando la voluntad resolutoria de la parte compradora y los compradores no comparecieron al otorgamiento señalado a instancia del demandado para el 24 de marzo de 2017. No es cierto que se convocara a la parte vendedora al otorgamiento de 28 de febrero de 2017. El demandado ya requirió al otorgamiento y se le contestó por la parte compradora que tenían problemas con la entidad que le debía conceder el crédito hipotecario y por ello se retrasaría la escritura unos días. No consta que el día del otorgamiento los compradores tuvieran concedido el préstamo para financiar la compra, ni que se preparase el otorgamiento de una escritura de hipoteca, ni que compareciese nadie del Banco a la Notaría. No consta que la parte compradora estuviese en disposición de pagar el importe del precio de la compra. No puede instarse la resolución por la parte incumplidora, que no cumplió con su obligación de citar previamente a la parte vendedora a la Notaría y, además, como antes se había anticipado verbalmente, se hallaba en dificultades de poder pagar el precio. Por otra parte, se considera que el incumplimiento que se atribuye no es esencial para fundar la resolución y la parte demandada está dispuesta a cumplir. Se interesa la desestimación de la demanda con imposición a la parte demandada de las costas. En el otrosí de la demanda se requirió a la parte actora para que en el plazo de dos meses señalase día y hora para el otorgamiento de escritura pública de venta y si en el plazo indicado no manifestaba nada, la parte vendedora daría por resuelto el contrato.

La sentencia de primera instancia considera acreditado un incumplimiento del contrato de compraventa por la parte vendedora al no concurrir al otorgamiento en la fecha señalada como límite para dicho acto, estando el demandado convocado por la agente inmobiliaria que había mediado en la operación. Se consideró que tal incumplimiento facultaba la resolución conforme a lo pactado. Y existiendo un pacto de arras penitenciales que, en caso de incumplimiento del vendedor, obligaba a restituir las arras dobladas, además de declararse la resolución del contrato, se condena en la sentencia a la parte demandada al pago a la parte actora de la suma de 20.000 euros de arras dobladas y a la suma de 471,83 euros del coste de la tasación de la finca que tuvo que asumir la parte actora. Es decir, se estima íntegramente la demanda con declaración de resolución del contrato y condena de la parte demandada al pago a la actora de la suma de 20.471,83 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

Recurre en apelación la parte demandada aludiendo a un error en la valoración de la prueba. Considera que los actores protagonizaron una maniobra torticera, pues, encontrándose en la imposibilidad de cumplir la obligación del pago del precio en la fecha señalada de 28 de febrero de 2017, simularon que era el demandado quien no cumplía, pues, comunicando previamente al mismo que todavía no se les había concedido la hipoteca, comparecieron en la Notaría con la seguridad de que no lo haría la parte vendedora y levantaron acta de su incomparecencia y al día siguiente, 1 de marzo de 2017, firmaron un documento expresando su voluntad de resolver. Se duda de la imparcialidad de la testigo, la agente inmobiliaria Sra. Lorenza, cuyos servicios fueron contratados por la parte actora y cuyas declaraciones no son concluyentes. Por otra parte se considera que la información bancaria aportada no se desprende que los actores gozaran de liquidez para hacer frente al pago del precio el 28 de febrero de 2017. Las posiciones se certifican a fecha 23 de febrero y no 28 de febrero. Por otra parte, se trata de fondos comunes aunque, con duplicidad, se expidan certificaciones por separado y si se deduce del activo la suma de 87.253,30 euros como capital pendiente de un préstamo, los actores deberían al Banco la cantidad de 8.412,05 euros. Se considera que si el préstamo se comunicó concedido el 27 de febrero de 2017, estando a la espera el Banco de que se comunicase día y hora para la firma de la escritura, 24 horas antes del día del otorgamiento, no se pudo convocar o emplazar a la parte demandada para el otorgamiento con la antelación de 10 días y no se avisó a personal del Banco que acudiera a la Notaría el día 28 de febrero. No tenía la parte demandada la carga de acreditar la disponibilidad de los fondos para hacer frente al pago del precio, sino que, por el principio de facilidad probatoria, debía ser la parte actora quien lo acreditase. Por otra parte, la circunstancia de que al día siguiente del señalado para la firma se girase inmediatamente comunicación para resolver el contrato expresa la maniobra torticera de la parte actora y su real voluntad de no adquirir el bien. La voluntad de cumplir de la parte vendedora se pone de manifiesto porque el 15 de febrero de 2017 canceló la carga hipotecaria que pesaba sobre la finca y el 22 de marzo de 2017, no habiendo recibido la carta resolutoria de la parte adversa, convocó a las partes a perfeccionar el otorgamiento, ofrecimiento de perfección que se reiteró al contestar. Existe error en la valoración de la prueba, pues la prueba practicada evidencia que la voluntad innegable de la parte demandada de verificar la venta y la parte actora no quería en realidad consumar la operación, pretendiendo que la venta no se consumase sin que ello supusiera la pérdida de los 10.000 euros entregados como arras penitenciales, al tiempo que se obtenía una ganancia injustificada. También se considera que no hay un incumplimiento esencial que faculte a la resolución, teniendo noticias el demandado de la voluntad resolutoria de la parte demandada con la demanda y en base al principio de conservación de los contratos e implicando la acción ejercitada un abuso de derecho.

La parte actora solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente, considerando adecuadamente valorada la prueba por la Juzgadora de Primera Instancia.

SEGUNDO.-Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

TERCERO.- No se acusa error alguno en la valoración probatoria verificada por la sentencia de primera instancia considerando concurrente un incumplimiento de la parte vendedora que justifica la resolución contractual con la consecuencia de devolución de la parte vendedora de las arras dobladas y el abono a la parte compradora del coste de la tasación de la finca que quería comprar. Están conformes las partes en que ambas se obligaron en un contrato de compraventa con arras penitenciales de 2 de febrero de 2017 que se aportó en la demanda y en virtud del que el Sr. Juan Francisco vendía la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Reus a los actores por precio de 225.000 euros. Se hizo entrega a la parte vendedora de la suma de 10.000 euros en concepto de arras penitenciales, de manera que si incumplía el contrato la parte vendedora reintegraría las arras dobladas y si el incumplimiento era de la parte compradora perdería la indicada suma. Era obligación de la parte vendedora entregar la finca libre de cargas, cancelando la hipoteca existente en favor de Don Lázaro y la parte compradora entregaría los 215.000 euros que restaban por pagar del precio a la fecha del otorgamiento de la escritura pública de venta. Se indicaba también en el contrato que dicho otorgamiento ' tendrá lugar, a más tardar, en la fecha límite del 28 de febrero de 2017'. La fecha límite para el otorgamiento esta destacada en negrita en el contrato. El contrato establecía: ' La parte compradora, con al menos 10 días de antelación, emplazará a la parte vendedora en la notaría, el día y hora de su elección, en que se tendrá que producir el otorgamiento'.El mismo documento designa ya la Notaría del otorgamiento que es la del Notario de Reus Don Joaquín Ochoa de Olza Vidal. Además de establecer el documento privado que el incumplimiento por los compradores de la obligación de pagar el precio aplazado o la negativa o rebeldía a otorgar escritura conferiría a la parte vendedora la facultad de resolver el contrato con retención de la cantidad entregada en concepto de cláusula penal, también se establecía: 'De la misma manera se conviene que la rebeldía o negativa de la parte vendedora a otorgar escritura pública de compraventa en las condiciones pactadas, conllevará la facultad del comprador de resolver la compraventa del inmueble, debiendo el vendedor devolver la cantidad recibida más la misma cantidad en concepto de cláusula penal'.Ello se estableció sin perjuicio del derecho de las partes de compelerse recíprocamente al cumplimiento del contrato y desistir del mismo con aplicación del art. 1454 del Código Civil.

En la operación de venta intermedió la agente inmobiliaria Doña Lorenza, como no niega la parte demandada y resulta del documento de reserva que se acompañó a la demanda.

Esta testigo manifestó en la vista, lo que corrobora el propio documento de reserva, que el precio inicialmente previsto para la venta era de 195.000 euros, si bien el demandado Sr. Juan Francisco lo elevó a 225.000 euros antes de que se firmase el documento privado de compraventa, elevación de precio que fue aceptada por la parte compradora. Es un dato no precisamente revelador de la escasez de recursos de los actores para afrontar la compra.

También señala esta testigo que fue el Sr. Juan Francisco el que propuso la Notaría del otorgamiento al operar con ella en otras ocasiones.

La testigo Sra. Lorenza, que intermedió en la operación de venta y puso en contacto a los compradores con el vendedor, declara en el plenario, de manera clara y contundente, que el vendedor Sr. Juan Francisco tenía pleno conocimiento de la fecha y hora del otorgamiento que le había comunicado personalmente una semana o diez días antes del acto, siendo que, en todo caso, hablaban por teléfono o el Sr. Juan Francisco acudía a su oficina cada dos o tres días y conocía perfectamente el señalamiento del otorgamiento. Reitera en juicio la testigo que tenía conocimiento del otorgamiento recibiendo tal noticia verbalmente y por WhatsApp. Declaró también la Sra. Lorenza que, habiéndole comunicado la fecha y hora al Sr. Juan Francisco, éste le puso de manifiesto que no quería firmar, pues tenía unos compradores que le ofrecían más dinero. Le indicó a la mediadora que propusiera a los compradores la elevación del precio de la venta, negándose la agente inmobiliaria a ello, pues, al margen de que ya se había elevado respecto de los 195.000 euros previstos inicialmente, había un contrato firmado y habría de ponderar la parte vendedora si le compensaba reintegrar las arras dobladas.

Como advera el acta notarial acompañada a la demanda otorgada el 28 de febrero de 2017, compareció la parte compradora al otorgamiento de la escritura de compraventa, otorgamiento que estaba señalado para las 10.30 horas de ese día, aseverando la parte compradora que la parte demandada había sido convocada a dicho acto con 10 días de antelación. No compareció la parte vendedora por lo que no se pudo otorgar escritura pública de la compraventa que implicaba el pago del precio que restaba por abonar por la parte compradora y la entrega de la posesión de la finca por la parte vendedora. Hace constar el acta que compareció la Sra. Adolfina, en nombre propio y debidamente apoderada por su marido Don Pedro Jesús, lo hizo a las 10 de la mañana y permaneció en el despacho notarial hasta las 11 de la mañana, para volver a las 17 horas por si había comparecido el vendedor, que no compareció.

Corrobora también la testigo Sra. Lorenza que acompañó a la parte compradora a dicho acto sin comparecer la parte vendedora y generándose el consiguiente enfado de la parte compradora.

Corrobora la realidad de la previsión notarial de otorgamiento y no una mera simulación, no solo que se extendiera acta de incomparecencia, sino que en la propia escritura el Notario designado en el contrato privado hizo constar que unía fotocopia de la nota simple continuada de la finca, reclamada al Registro de la Propiedad por el propio Notario para el otorgamiento de la escritura de compraventa previsto.

En escrito fechado el 1 de marzo de 2017, pero que consta remitido por burofax el 4 de marzo de 2017, la parte compradora opta por la resolución del contrato reclamando la entrega de 20.000 euros en concepto de arras penitenciales dobladas. Esta comunicación no llegó a recibirse por la parte demandada, pero también es cierto que se dejó aviso de su remisión y no se recogió la comunicación remitida del Servicio de Correos.

Cierto es que, según documental acompañada a la contestación, en escritura otorgada el 15 de febrero de 2017 se novó el préstamo hipotecario que estaba constituido a favor del padre del demandado y que gravaba la finca de autos y se sustituyó la garantía sobre ese predio por una hipoteca sobre otra finca, actuando el propio demandado en nombre propio y en nombre y representación de su padre, acreedor hipotecario. Esa representación no se justificó ante el Notario y ello determinó que en fecha 20 de febrero de 2017 el Sr. Lázaro ratificara el otorgamiento, como también ratificó una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca de 17 de febrero de 2017, que no es objeto de aportación a los autos.

También consta acreditado que se remitieron dos comunicaciones por la parte vendedora a la parte compradora. La primera por burofax remitido el 21 de marzo de 2017 solo a la Sra. Adolfina y a un domicilio de Tarragona en que solo se decía: ' Es emplazada la compradorapara el 24 de abril de 2017, a las 12.30 en la Notaría del Sr. Joaquín Ochoa de Olza Vidal de Reus'.La segunda comunicación consta remitida el 22 de marzo de 2017 a los dos compradores a su domicilio de Constantí y en ella se reseña: ' Dar constancia de las conversaciones mantenidas por Doña Adolfina y las fincas intervinientes así como la disposición de la finca para llevar a cabo su adquisición'y se indica el Viernes 24 de marzo a las 12:30 en la Notaría del Sr. Joaquín Ochoa de Olza Vidal en Reus. Existe disparidad de fecha señalada para el otorgamiento, en la primera comunicación el 24 de abril y en la otra comunicación el 24 de marzo y tampoco se aportan los justificantes de recepción, ni se indica la fecha y hora de recepción, con lo que no se acredita siquiera que la parte compradora estuviese citada al acto antes de que se extendiera acta de incomparecencia. Se extiende acta reseñando la incomparecencia de la parte compradora el 24 de marzo de 2017 cuando la primera citación se dirigió para el 24 de abril y cuando la segunda esta enviada con menos de 48 horas de antelación a la fecha señalada para el otorgamiento, pues consta remitida pasadas las 14 horas del día 22 de marzo de 2017, sin constancia de recepción.

CUARTO.-No hay razón para dudar de la imparcialidad de la testigo Sra. Lorenza, que generó la convicción del órgano judicial, sin interés conocido en el resultado del pleito y que ofrece una versión de lo acontecido coherente y convincente, que, junto a otra prueba documental, funda claramente el incumplimiento del demandado y apunta a la razón de tal incumplimiento y ausencia voluntaria a un acto de otorgamiento al que estaba sobradamente convocado, esto es, que había contactado con unos posibles compradores que ofrecían un precio superior y quería obtener ese precio más elevado y no el que se había pactado en el documento privado de compraventa que le obligaba.

La cancelación de la carga hipotecaria por parte del comprador (el acreedor que debía consentir tal cancelación era el propio padre del vendedor), no significa una prueba que descarte el incumplimiento del demandado. Ciertamente el demandado podría querer vender la finca y obtener el precio correspondiente a un predio libre de cargas, pero eso no significa que cumpliera el contrato concretamente pactado con los actores en el momento en que se planteó su cumplimiento definitivo, esto es, cuando debía concurrir al otorgamiento señalado el 28 de febrero de 2017 que, además, era el día límite indicado de común acuerdo por las partes para el otorgamiento. Por otra parte, una inicial voluntad de cumplir puede tornarse en voluntad de desvincularse de las condiciones pactadas cuando, como confirma la Sra. Lorenza, se mantiene contacto con otros compradores que ofrecen precio superior al pactado.

No puede atribuirse incumplimiento a la parte actora que le impida el ejercicio de la acción de resolución. Como hemos indicado en el expositivo anterior, se considera acreditado que el demandado conocía perfectamente y con anticipación la fecha y hora señalada para el otorgamiento, pues así se lo había comunicado la intermediaria en el contrato, con quien mantenía un contacto frecuente, como la misma refrenda categóricamente en la vista. Además, no debe olvidarse que el 28 de febrero de 2017 era la fecha límite señalada en el contrato en el otorgamiento y es llamativo que quien manifiesta interés pleno en la venta no conste que se dirigiera en momento alguno a la parte compradora, a la inmobiliaria o a la Notaría que eligió él mismo para interesarse por el otorgamiento.

No consta en absoluto acreditado y es mera alegación de la parte demandada, sin el más mínimo refrendo probatorio, que la parte compradora le comunicara antes de la fecha límite señalada en el contrato que tenían algún problema con la entidad que le iba a conceder el préstamo y que retrasaría algunos días la consumación del contrato. No consta que se prorrogara de común acuerdo por las partes el plazo para el otorgamiento. Es más, la intermediaria en la venta reseña que los compradores le manifestaron que disponían de medios de financiación para hacer frente al pago y no refiere en la vista que le manifestaran problemas para pagar el precio.

No puede sostenerse incumplimiento de la contraparte en orden a la supuesta y no constatada imposibilidad de pagar el precio cuando la parte vendedora no confirió oportunidad para cumplir en la medida en que no concurrió voluntariamente al acto del otorgamiento al que estaba convocada el último día del término señalado en el contrato. Si supuestamente la parte vendedora consideraba que la parte compradora no podía cumplir porque no tenía la posibilidad de pagar el precio, lo que tendría que haber verificado era concurrir al acto del otorgamiento y dar efectiva posibilidad para cumplir. Sin embargo, no concurrió a dicho acto incumplimiento su obligación esencial de entrega de la finca vendida y pretende conjeturar sobre la posibilidad de cumplir de adverso.

En todo caso, se acredita la efectiva posibilidad para cumplir en la medida en que el BBVA certifica al folio 43 de los autos que los actores en fecha 14 de octubre de 2016 solicitaron el estudio de un préstamo hipotecario por importe de 200.000 euros (el documento de reserva data de septiembre de 2016). En fecha 28 de diciembre de 2016 se modifica la propuesta de préstamo incrementándose hasta 220.000 euros. En fecha 27 de febrero de 2017, es decir un día antes del otorgamiento, se notifica a los actores la aprobación del préstamo hipotecario por importe de 220.000 euros, aprobación que tenía una vigencia de 30 días y que se prorrogó otros 30 días. Por tanto no puede afirmar que no se disponía de financiación y no cabe especular con la circunstancia no probada de que no había sido avisado personal del Banco al otorgamiento, ni preparada escritura de hipoteca, circunstancias desconocidas en la litis. No es inaudito en las operaciones de esta naturaleza que, atendidos los trámites de aprobación de una operación de financiación, la misma resulte aprobada en tiempo muy próximo al otorgamiento, sin que pueda darse por sentado sin prueba alguna que no era posible que, aprobada la operación en sus condiciones antes del otorgamiento, no se dispusiese de financiación de la entidad. Además en la operación de financiación no tenía por qué intervenir para nada la parte vendedora a quien solo incumbía recibir el precio y el único motivo conocido y acreditado por el que no se pudo recibir el precio fue por el incumplimiento del vendedor que dejó de concurrir al acto de otorgamiento al que estaba convocado. Tampoco son hechos incompatibles que se convocase a la parte vendedora con la antelación prevista para el 28 de febrero de 2017 y que no se dispusiese aún al tiempo de la convocatoria de la confirmación de la concesión del préstamo.

Pero es que, además de estar aprobada una financiación con un préstamo por importe de 220.000 euros antes del otorgamiento, las certificaciones aportadas de las posiciones de cada uno de los cónyuges compradores y de ambos en común a fecha 23 de febrero de 2017 ( no tiene relevancia constada en el procedimiento que no sean de la fecha del otorgamiento, 28 de febrero de 2017, sino de pocos días antes), revela una notoria solvencia de los cónyuges que no justifica la hipótesis de una pretendida imposibilidad de pago. En cuentas personales en una única entidad disponían de una conjunta con un saldo de 40.000,69 euros y otra con 84,85 euros y además el Sr. Pedro Jesús con otra cuenta personal con un saldo de 2.304,41 euros y la Sra. Adolfina con otras tres cuentas de su titularidad exclusiva con saldos de 1.600, 20.000 y 3.173,27 euros. Ambos compartían un depósito de 10.000 euros y tres fondos de inversión con saldos de 7.831,88, 4.921,61 y 11.029,73 euros. Además la Sra. Adolfina constaba como titular de otros dos fondos de inversión propios por valor de participaciones de 9.977,65 euros y 10.789,22 euros El Sr. Pedro Jesús tenía dos planes de pensiones y la Sra. Adolfina otro plan de pensiones distinto. Además la Sra. Adolfina constaba como titular de la cuenta de valores con valoración de 100.000 euros. El pasivo de 50,30 euros de una cuenta del Sr. Pedro Jesús es ciertamente intrascendente. De lo expuesto es incierto que la Sra. Adolfina solo acredite ser titular de un plan de pensiones más que el Sr. Pedro Jesús, como dice el recurso. La Sra. Adolfina consta como titular exclusivo, además del aludido plan de pensiones, de tres cuentas bancarias, dos fondos de inversión y una cuenta de valores de los que no es titular el Sr. Pedro Jesús, siendo especialmente significativa que la cuenta de valores tenía un saldo de 100.000 euros. No es admisible que se concluya que los actores debían al Banco, deduciendo 87.253,30 euros de un préstamo certificado, la suma de 8.412,05 euros y por ello no podían hacer frente a la operación. Al margen de la incorrección en el cálculo del activo, que ambos cónyuges consten como titulares de un préstamo con un capital pendiente de 87.253,30 euros, evidentemente no significa que tal capital fuera exigible al tiempo del otorgamiento, esto es, que a dicho tiempo había vencido la obligación para su devolución. Lo cierto es que al tiempo del otorgamiento disponían de líquido y valores que no se acreditan irrealizables en cuantía bastante para afrontar el pago del resto del precio pendiente, incluso sin contar con la entrega inmediata del capital del préstamo hipotecario autorizado de 220.000 euros y no hay razón para suponer sin refrendo probatorio alguno que no estaban en disposición de pagar el precio.

Y no pudiendo reprocharse a la parte compradora ningún incumplimiento, pues convocó a la vendedora al otorgamiento dentro del plazo previsto en el contrato, no solo la parte vendedora incumplió de manera manifiesta la obligación esencial que le incumbía, que era acudir al otorgamiento y verificar la entrega, sino que pretendía desvincularse de lo pactado al contactar con terceros que le ofrecieron mayor precio, como reveló en la vista la testigo Sra. Lorenza. Con tal circunstancia no puede atribuirse a la parte compradora su voluntad de no cumplir porque, ajustándose al tenor del contrato, manifestase su voluntad resolutoria en escrito fechado el 1 de marzo de 2017, aunque remitido el 4 de marzo de 2017. Quien no acude al otorgamiento no solo incumple el contrato, manifestando además a la intermediaria antes su deseo de desvincularse del precio pactado, sino que tampoco ofrece explicación alguna, ni el día del otorgamiento, ni muchos días después, de una razón justificada de su incomparecencia. No solo remite un críptico y telegráfico emplazamiento al otorgamiento con menos de 48 horas de antelación y transcurridos 22 días después de la fecha límite para la elevación del contrato a escritura pública, sino que el día anterior había remitido otra confusa citación para un día distinto a la fecha en que consta otorgada el acta de incomparecencia que se acompaña a la contestación a la demanda.

Y acreditado el incumplimiento de la parte demandada, vendedora en el contrato, al no concurrir a la Notaría ya designada desde el 2 de febrero de 2017 el día señalado en el otorgamiento que, además, era la fecha límite determinada por las partes en el contrato, esto es, el último día previsto para el otorgamiento, lo que difícilmente podía ignorar la parte demandada, se da el supuesto específicamente previsto en el contrato que faculta a la parte compradora para exigir la consecuencia prevista de la resolución contractual peticionando la devolución de las arras dobladas, esto es la suma de 20.000 euros como pena convencional por incumplimiento. Así el contrato preveía como incumplimiento de la vendedora que facultaba a la resolución la negativa o rebeldía a otorgar escritura en las condiciones pactadas y, al margen de que se comparta que la redacción del contrato apunta al establecimiento de la fecha del 28 de febrero de 2017 como fecha esencial, pues se menciona ese día como fecha límite para el otorgamiento y se destaca ese extremo en negrita, no es totalmente trascendente analizar si el término era o no esencial, si el incumplimiento de la parte vendedora fue o no grave y esencial, si frustra el interés de la parte compradora en el contrato, esto es, si se cumplen en general los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la aplicación del art. 1124 del Código Civil, pues en este caso se da un incumplimiento específicamente previsto en el contrato que faculta a la resolución. Este incumplimiento previsto expresamente es la negativa o rebeldía de la parte vendedora a otorgar escritura y ello faculta en todo caso a los actores a la resolución con la consecuencia prevista en el contrato relativa a la devolución doblada de la suma entregada por la parte compradora de 10.000 euros, aunque también podrían haber optado por exigir el cumplimiento. Ello en aplicación de lo pactado, ' lex privata'entre las partes y conforme a los arts. 1101, 1225 y 1258 del Código Civil. Y que se optara por la resolución incluso el día después del día en que vencía el plazo, no revela, como se pretende por la parte recurrente, la voluntad real de no celebrar el contrato de la parte actora, sino que es expresión de una facultad contractual. Ya reveló la parte actora su voluntad de comprar al concertar la reserva, firmar el contrato privado entregando la suma de 10.000 euros en concepto de arras, solicitando y obteniendo financiación y tasando a su costa el bien inmueble y, sobre todo, convocando al otorgamiento dentro del plazo pactado y concurriendo a la Notaría designada a otorgar la escritura. Es admisible que la incomparecencia injustificada de la parte vendedora al otorgamiento en la fecha límite señalada en el contrato, quiebre cualquier confianza en la parte compradora de que la operación llegará a buen fin y absolutamente legítimo es que opte de manera rápida por ejercitar la facultad de resolución que el contrato le atribuye. Al margen de conjeturas y especulaciones, no hay dato que releve que se trató de una mera simulación de cumplimiento. Y confiriendo el contrato la facultad de resolver no es dable prescindir de lo pactado excluyendo la resolución cuando precisamente la parte vendedora protagoniza el incumplimiento previsto en el contrato.

En un supuesto análogo al presente reseña la SAP de Murcia sección 5 del 30 de abril de 2013 ( ROJ: SAP MU 1193/2013 - ECLI:ES:APMU:2013:1193 ) Sentencia: 171/2013 Recurso: 173/2013:

'Partiendo de este clausulado, esta Sala no comparte la argumentación de la sentencia apelada ni los fundamentos jurídicos de la misma pues en dicha resolución no se tiene en cuenta que no estamos ante un supuesto habitual de resolución contractual por incumplimiento de la vendedora de sus obligaciones amparado en el artículo 1124 del Código Civil , sino ante el ejercicio por parte de la compradora de la facultad de resolución contractual expresamente prevista en los contratos firmados por ambas partes, cuyo apoyo legal son los artículos 1101 , 1255 y 1258 del propio Código Civil . Ello supone que, como decíamos en la sentencia de esta misma sección de 9 de marzo de 2010 , ' la interpretación que se dé a la citada cláusula [...] deberá realizarse en atención a la concurrencia o no de las exigencias previstas en el contrato, con su carácter de ley entre las partes, por lo que en ningún caso le será de aplicación la interpretación jurisprudencial en la que se apoya la sentencia de instancia acerca de los requisitos para que prospere la facultad de resolución del artículo 1124 del Código Civil . Hay que tener en cuenta que la misma opera en forma de causa legal de resolución en aquellos casos en los que los contratos no contengan una específica previsión de causas de resolución del contrato a favor de cualquiera de las partes, de tal manera que si existe un convenio dentro del contrato que regula, es éste el que prevalece frente a la regulación general representada en el citado artículo 1124. Ello es lo que ocurre en este caso, de tal manera que la cláusula 4 de los contratos prevé en su apartado 1 la facultad de resolución a favor del vendedor y en su apartado 2 idéntica facultad en relación al comprador. Si se dan las exigencias de dicho apartado 4.2, y con independencia del retraso mayor o menor que se haya podido producir, procederá la resolución instada y si no se dan tales condiciones no será posible acceder a la citada resolución '.

Tercero: Todo lo anterior nos lleva examinar si concurren los presupuestos previstos en la cláusula resolutoria antes trascrita, y la respuesta es necesariamente afirmativa, pues es un hecho reconocido por las partes que siendo el límite temporal para la entrega de la vivienda el mes de septiembre de 2008, la vendedora no citó al comprador para el otorgamiento de escritura pública hasta el día 8 de enero de 2009. Por tanto, la resolución planteada por el comprador en su burofax de 16 de enero de 2009 lo fue en tiempo y forma, pues se cumplía la única condición prevista en la cláusula resolutoria, por lo que procede automáticamente la resolución sin que sea posible aplicar a este caso el artículo 1124 del Código Civil ni se pueda hablar de si el plazo pactado era o no esencial, de si el retraso es grave o sustancial, o de frustración del fin del contrato, pues, como ya se señaló, prevalece la cláusula contractual frente a la norma general del Código Civil'.

En los mismos términos la SAP de Alicante, sección 8 del 10 de febrero de 2011 ( ROJ: SAP A 417/2011 - ECLI:ES:APA:2011:417 ) Sentencia: 60/2011 Recurso: 576/2010:

'En suma, si no son las variables interpretativas ni las consideraciones temporales marginales o externas al contrato las que han de determinar qué constituye incumplimiento grave cuando han sido las partes las que ha definido la gravedad a los efectos del ejercicio válido y efectivo de la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , ni tampoco el carácter de la vivienda, no siendo de protección oficial, la que desdibujara el ejercicio de la facultad resolutoria, constatado como se ha constatado, y no es objeto de debate, que se ha producido el supuesto de hecho delincumplimiento previsto en el contratocomo generador de la facultad resolutoria a favor del comprador'

También se alude a la existencia de un abuso de derecho por la parte actora. Respecto al abuso de derecho la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 expone: '.... que para que el indicado argumento pueda ser atendido y proceder su aplicación en el ámbito de la propiedad horizontal, es preciso, aunque la frase 'abuso del derecho' conforma expresión jurídica, que se den hechos probados que pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de intereses legítimos); e, igualmente, ha manifestado que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del abuso de derecho cuando lo que se hace no es con la intención de dañar o mediante la utilización del derecho de un modo anormal y previamente contrario a la convivencia ordenada ( SSTS de 5 de abril de 1993 y 11 de abril de 1995 , y las citadas en ellas)'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 reseña: ' Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado'.

No se justifica el abuso de derecho en el ejercicio amparado en el contrato de una facultad resolutoria ante el incumplimiento de la parte vendedora. No se razonan ni se justifican por el recurrente, ni las circunstancias objetivas, ni las subjetivas que conforman el abuso de derecho.

Debe concluirse que no incurre la sentencia en error alguno en la valoración de la prueba, ni en la aplicación del derecho al declarar la resolución del contrato. Respecto a los efectos de la resolución y la condena pecuniaria establecida no discute tampoco la parte recurrente en el recurso expresamente el alcance del pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada, que, junto a la devolución del doble de las arras penitenciales entregadas, esto es la suma de 20.000 euros, prevista en el contrato, añade como perjuicio imputable causalmente al incumplidor el coste de la tasación del inmueble asumido por los actores que se reclamó en la demanda y se cifra en la sentencia, según pronunciamiento no discutido, en la suma de 471,83 euros.

Debe, pues, desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia impugnada.

QUINTO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación determina la imposición al recurrente de las costas del recurso de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Juan Francisco, contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus, en juicio ordinario 529/2017 y, en su consecuencia:

1) CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada.

2) CONDENAMOS a la parte recurrente a las costas del recurso de apelación.

3) SE DECRETA la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).