Sentencia CIVIL Nº 228/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 300/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00228/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06044 41 1 2021 0001932

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000300 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DON BENITO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000349 /2022

Recurrente: UNION FINANCIERA ASTURIANA EFC, S.A.

Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ

Abogado: ALICIA MARIA BLANCO ALEGRIA

Recurrido: Paula

Procurador: LUISA FERNANDA MERCHAN CERRATO

Abogado: MANUEL TAPIA PEÑA

SENTENCIA NUM. 228/2022

Recurso Civil núm. 300/2022

Autos de Juicio Verbal núm. 349/2022

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Verbal núm. 349/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 300/2022, en el que aparecen, como parte apelante, UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA E.F.C., S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y asistida por la Letrada doña Alicia María Blanco Alegría, y como parte apelada, doña Paula, que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Luisa Fernanda Merchán Cerrato y asistida por el Letrado don Manuel Tapia Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en los autos de Juicio Verbal núm. 349/2022, se dictó sentencia el día 22 de junio de 2022, aclarada por auto de fecha 28 de junio de 2022, cuyo FALLO es:

'Desestimo la demanda interpuesta por la mercantil UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA EFC, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Pablo Crespo Gutiérrez, contra Dña. Paula, y en consecuencia absuelvo a la demandada de todos los pedimentos incluidos en la demanda. Condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representación procesal de Unión Financiera Asturiana E.F.C., S.A.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al mismo o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de doña Paula, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde una vez se recibieron se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia, y una vez se personaron ambas partes, se pasó a la Ponente para dictar la correspondiente sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la entidad actora Unión Financiera Asturiana E.F.C., S.A., interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad por ella formulada contra doña Paula, solicitando:

1. Con carácter principal, se declare que los intereses remuneratorios aplicados en el contrato litigioso no son ni usurarios ni abusivos, y por tanto, son plenamente válidos, condenando a la demandada al pago de 4.452,93 € de principal, más los intereses y costas correspondientes; y subsidiariamente, si se mantiene la declaración de usurario del interés remuneratorio pactado, y, con ello, la declaración de nulidad del contrato, se declare la obligación del prestatario de reintegrar el principal dispuesto, una vez descontada la suma abonada, es decir, 3.294,59 €, más los intereses correspondientes.

2. Con carácter principal, se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, condenando a la demandada al pago de 4.452,93 €, más los intereses y costas correspondientes; y subsidiariamente, si se mantiene la declaración de nulidad de dicha cláusula, se condene a la demandada al pago de las cuotas efectivamente vencidas al momento actual, que son las comprendidas entre el 10 de julio de 2021 y el 10 de junio de 2022, y que ascienden a un total de 920,40 €, más los intereses correspondientes.

3. Subsidiariamente, en caso de considerarse que la sentencia apelada es ajustada a derecho en su fundamentación, se condene a la demandada al pago de 185,98 € correspondientes al principal de las 4 cuotas vencidas e impagadas al momento de interposición de la demanda, más los intereses devengados, y ello, sin condena en costas.

Para una mejor comprensión de la presente resolución, procedemos, en primer lugar, a consignar los siguientes antecedentes de hecho, que concluimos del examen de la causa:

1. La entidad Unión Financiera Asturiana E.F.C., S.A. presenta demanda de Juicio Monitorio en reclamación de la cantidad de 4.452,93 € contra doña Paula, afirmando que:

En fecha 25 de marzo de 2021 la actora concedió a la demandada un préstamo por importe de 4.602 €, comprometiéndose la prestataria a devolverlo en 60 plazos mensuales, a razón de 76,70 € cada uno de ellos, desde el 10 de mayo de 2021 al 10 de abril de 2026, ambos incluidos.

En dicho contrato se estipuló que el pago de 3 de los plazos fijados facultaría a la entidad acreedora a exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono.

La demandada ha incumplido el contrato, pues ha impagado 4 cuotas vencidas, las que van de 10 de julio a 10 de octubre de 2021, ambas incluidas.

La cuantía de la deuda líquida y vencida es la suma de las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 306,80 €, suma del importe de esas cuotas impagadas, 4,33 €, importe de los intereses moratorios calculados al 7,50% vencidos a fecha 2 de noviembre de 2021, fecha de emisión de la certificación del saldo deudor, y 4.141,80€, suma de los importes de los plazos vencidos anticipadamente.

2. La demandada se opuso a esta demanda, alegando la existencia de cláusulas abusivas, a saber, las de vencimiento anticipado, interés moratorio, interés remuneratorio y comisiones de apertura y de posiciones deudoras.

3. La entidad actora impugnó esta oposición invocando la validez y no abusividad de las cláusulas referidas.

4. En la sentencia de instancia se acuerda:

1º La declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato litigioso, afirmando, tras partir de la sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, núm. 107/2020, de 19 de febrero, que esa cláusula, que permite la resolución anticipada por el impago de 3 mensualidades, un 5%, cuando el contrato prevé la devolución del préstamo en 60 mensualidades, no modula el grado de incumplimiento.

Por ello, resuelve que la actora solo podrá reclamar las cuantías vencidas al tiempo de interposición de la demanda.

2º La declaración de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por usurario, afirmando, tras partir del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios y de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 628/2015, de 25 de noviembre, y núm. 149/2020, de 4 de marzo, que el tipo medio ponderado dentro del interés TEDR a la fecha de celebración del contrato litigioso, marzo de 2021, según las estadísticas publicadas por el Banco de España, era el 6,54%, y la TAE recogida en el contrato es del 12,42%, seis puntos porcentuales superior a ese tipo medio para ese tipo de operaciones a la fecha de la celebración del contrato.

Por ello, concluye que esta declaración conlleva la obligación de la prestataria de devolver solo el principal, y por ello, no es necesario entrar a valorar la abusividad de los intereses moratorios.

El juzgador de instancia termina afirmando que, no obstante, lo anterior, como este procedimiento se inicia por el impago de 3 mensualidades de las 60 pactadas, como no tiene elementos para determinar qué parte de las mismas se corresponden a principal y qué parte a intereses, procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta.

Expuesto lo anterior, pasemos al análisis de las cláusulas declaradas nulas en la sentencia de instancia, por el mismo orden en el que se recogen en la misma y se analizan en el escrito de recurso, no obstante, el distinto orden seguido en el suplico de éste.

SEGUNDO.- Clausula de vencimiento anticipado.

En primer lugar, consignamos los siguientes extremos indiscutidos, amén de acreditados:

1. En el contrato litigioso se dispone la devolución del capital prestado 4.602 €, con sus intereses, en 60 mensualidades, a razón de 76,70 € cada una.

2. En su cláusula 3ª se establece: ' El préstamo se considerará vencido, aún antes de su vencimiento, y este contrato resuelto, pudiendo el financiador exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono, sin que pueda el prestatario solicitar la devolución de los recargos o intereses de los plazos anticipadamente vencidos que quedarán en poder del financiador en concepto de cláusula penal por incumplimiento en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Si el prestatario dejara de pagar a su vencimiento tres cualesquiera de los plazos pactados para la amortización de su deuda.'

3. Cuando la entidad prestamista, aplicando esta cláusula, declara vencido anticipadamente este contrato de préstamo, las mensualidades vencidas e impagadas por la prestataria son 4, de julio a octubre de 2021.

Dicho lo anterior, hemos de comenzar afirmando que nos encontramos en un supuesto en el que se declara en la instancia la nulidad, por abusiva, de una cláusula inserta en un contrato de préstamo personal concertado por una entidad financiera con un consumidor que permite a aquella declarar vencido anticipadamente ese préstamo ante el incumplimiento de ' tres cualesquiera de los plazos pactados para la amortización de su deuda'.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias núm. 101/2020, de 12 de febrero, y núms. 105 y 107/2020, ambas de 19 de febrero, -la última invocada en la resolución recurrida- se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, sentando las siguientes premisas:

Con carácter general, no se niega la validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, es decir, la posible abusividad puede provenir de los términos en los que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

Para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo; por ello, desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, y por ello, no cabe extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en los que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

A diferencia también de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal, artículos 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario-, no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía real.

La abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un período amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE.

Pues bien, en virtud de la anterior jurisprudencia, una cláusula como la que nos ocupa, en la que se permite al prestamista declarar vencido anticipadamente el préstamo ante el impago de 3 cuotas de las 60 pactadas, en principio, sería una cláusula abusiva; y recordemos que la nulidad no puede depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica y del hecho de que el financiador haya soportado más impagos de los previstos en la cláusula nula.

Ahora bien, introdujo la entidad actora en su escrito de impugnación a la oposición formulada por la demandada a su solicitud de juicio monitorio una alegación que no ha tenido respuesta en la sentencia de instancia y que debe ser analizada en esta alzada en cuanto podría modificar el anterior pronunciamiento, el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, a saber, estamos, según la apelante, ante una cláusula válida en cuanto que la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles en su artículo 10.2 prevé el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de 2 cuotas y en el contrato litigioso se extiende a 3 cuotas.

Efectivamente, el artículo 10.2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, con la modificación introducida por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, dispone ' La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente.'

Este precepto contiene una previsión específica sobre la operatividad del vencimiento anticipado, que impide declarar la nulidad, por abusividad, de la cláusula de vencimiento anticipado que se ajuste a ese tenor cuando nos encontramos ante un contrato de financiación de una compra a plazos de un bien mueble.

Si al contrato litigioso que nos ocupa fuera de aplicación dicha Ley, la cláusula 3ª inserta en el mismo sería ajustada a derecho, pues respetaría dicho precepto, dado que la misma contempla un incumplimiento de 3 de los plazos antes de dar por vencida la obligación de pago de todos los plazos pendientes, y conforme al artículo antes transcrito bastarían 2.

Así, el TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, sentencia de fecha 30 abril de 2014, asunto C-280/13, ' la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones.')

El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 106/2020, de 19 de febrero, invocada por la recurrente, en la que declaró que, en el supuesto sometido a examen, un contrato de financiación de la compra a plazos de un bien mueble, la cláusula que permitía al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad que el previsto en el artículo 10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (dos plazos), es nula y ha de tenerse por no puesta, decía:

'1.- El contrato en el que se inserta la cláusula de vencimiento anticipado es un contrato de financiación, al que es aplicable la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la venta a plazos de bienes muebles.

2.- En las sentencias 470/2015, de 7 de septiembre , y 705/2015, de 23 de diciembre, declaramos que, en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).

3.- La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2, otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que '[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento'. Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas......'

Ahora bien, si bien nada se dijo por el juzgador de instancia en su sentencia respecto a la aplicación de esta Ley 28/1998, y nada se dice al respecto por la apelada en su escrito de oposición al recurso, este Tribunal debe pronunciarse, con los datos que obran en el procedimiento, si estamos ante un supuesto de financiación de una venta a plazos de un bien mueble, acreditación que, conforme a las reglas de la carga de la prueba, le corresponde a quien lo invoca, la parte actora, hoy apelante.

Pues bien, este Tribunal concluye que no se ha acreditado que estemos ante un supuesto de contrato de financiación de una compra a plazos de un bien mueble.

Vaya por delante que más allá de la afirmación de que la cláusula cuestionada sería válida conforme a lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, nada se dice por la entidad actora ni en su petición inicial de procedimiento monitorio, ni en sus hechos, ni en su fundamentación jurídica, ni en el escrito de impugnación a la oposición de la demandada a esa petición, así como tampoco en el escrito de recurso, respecto a por qué nos encontramos ante un supuesto de venta, y consiguiente financiación a plazos de un bien mueble.

La Ley 28/1998, en su artículo 1 ' Ámbito de aplicación', establece '1 . La presente Ley tiene por objeto la regulación de los contratos de venta a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables, de los contratos de préstamo destinados a facilitar su adquisición y de las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos. 2.A los efectos de esta Ley, se considerarán bienes identificables todos aquellos en los que conste la marca y número de serie o fabricación de forma indeleble o inseparable en una o varias de sus partes fundamentales, o que tengan alguna característica distintiva que excluya razonablemente su confusión con otros bienes.'

Y en su artículo 4 ' Contratos de préstamo de financiación para las ventas a plazos.',dispone ' 1. Los préstamos destinados a facilitar la adquisición, a los que se refiere el artículo 1, podrán ser de financiación a vendedor o de financiación a comprador. 2. Tendrán la consideración de contratos de préstamo de financiación a vendedor: a) Aquéllos en virtud de los cuales éste cede o subroga a un financiador en su crédito frente al comprador nacido de un contrato de venta a plazos con o sin reserva de dominio. b) Aquéllos mediante los cuales dicho vendedor y un financiador se conciertan para proporcionar la adquisición del bien al comprador contra el pago de su coste de adquisición en plazo superior a tres meses. 3. Tendrán la consideración de contratos de préstamo de financiación a comprador, aquéllos configurados por vendedor y comprador, determinantes de la venta sujeta a esta Ley y en virtud de los cuales un tercero facilite al comprador, como máximo, el coste de adquisición del bien a que se refiere esta Ley, reservándose las garantías que se convengan, quedando obligado el comprador a devolver el importe del préstamo en uno o varios plazos superiores a tres meses.'

Pues bien, en el caso que nos ocupa, habiéndose aportado solo el contrato de préstamo o de financiación, documento núm. 1 de la petición inicial de juicio monitorio, hemos de indicar que, examinado el mismo exhaustivamente, en él solo se consigna que es para la financiación de la compra de ' un tratamiento de agua', y 'a Ernesto', nada más.

Con ello, y solo con ello, no podemos concluir que estemos ante la financiación de la compra a plazos de un bien mueble.

A título meramente ilustrativo, añadimos que en el contrato litigioso no hay la más mínima mención a la Ley 13/1998, a diferencia de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, que sí se consigna en él.

Por todo lo anterior, no habiéndose acreditado que estemos ante un supuesto en el que es de aplicación la Ley 13/1998, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta anteriormente, concluimos que la cláusula de vencimiento anticipado que nos ocupa es una cláusula abusiva.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de esta cláusula, hemos de indicar que, toda vez que la controversia al respecto no se ha originado por el ejercicio de una acción para la declaración de su abusividad, es decir, no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por un consumidor, ni siquiera en una reconvención, sino que es una alegación utilizada por la consumidora demandada como un medio de defensa, como una excepción frente a la reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo, esa declaración de nulidad si bien no permite la condena a la demandada al abono del capital pendiente de amortizar, declarado anticipadamente vencido en virtud de la cláusula declarada nula, sí al importe de los plazos impagados.

Ahora bien, como estos plazos son comprensivos del capital amortizado y de los intereses ordinarios, y la demandada cuestionó la validez de la cláusula de intereses remuneratorios, que fue declarada nula en la sentencia de instancia, procede pronunciarnos sobre esta cuestión antes de fijar ese importe.

Eso sí, y ya lo adelantamos, no podemos aceptar el pronunciamiento del juzgador de instancia 'El tribunal no tiene elementos para determinar qué parte de las tres mensualidades que podrían reclamarse corresponden a principal y qué parte a intereses, por lo que la prensión de la parte actora deberá ventilarse en un procedimiento plenario, no pudiéndose aprovechar del procedimiento monitorio para pretensiones que claramente exceden del mismo.'

No podemos compartir este razonamiento y esta decisión porque en la relación de cuotas vencidas y no pagadas que obra en el documento núm. 2 de la petición inicial de juicio monitorio, aparece, respecto a cada una de esas cuotas, el importe de capital y el importe de intereses.

Además, si entendía que no tenía elementos suficientes para determinar qué cantidad correspondía a principal y qué cantidad a intereses, debió dejarlo para ejecución de sentencia, pero no desestimar íntegramente la demanda cuando resultaba acreditado e indiscutido el impago de esas cuatro cuotas.

Como no entendemos que se diga que la pretensión de la actora del abono de ese importe por la demandada deba ventilarse en otro procedimiento ' no pudiéndose aprovechar del procedimiento monitorio para pretensiones que claramente exceden del mismo', cuando ese juicio monitorio se transformó en un juicio declarativo, un juicio verbal, donde se han ventilado distintas cuestiones, como la nulidad de cláusulas contractuales.

TERCERO.- Cláusula de intereses remuneratorios.

Vaya por delante que la demandada, en su oposición a la solicitud de juicio monitorio, al solicitar la declaración de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, confunde abusividad con usura, -véase su hecho quinto, donde refiere que esta cláusula es abusiva, y su fundamento de derecho segundo 3º, donde invoca la Ley de Represión de la Usura-, confusión en la que también incurre el juzgador de instancia, quien comienza, en su fundamento de derecho tercero, invocando los artículos 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura y la sentencia del Tribunal Supremo núm. 149/2020, y sin embargo, acaba afirmando que ' dicho interés incluido en el contrato debe ser considerado abusivo.'

Ciertamente, el juzgador de instancia, y así, lo ha entendido la recurrente, lo que realmente declara, pese a la confusión y mezcla de conceptos, es el carácter usurario del interés remuneratorio consignado en el contrato.

No obstante lo anterior, procede aclarar que no es lo mismo usura que abusividad.

Hay que partir forzosamente de la distinción entre intereses ordinarios o remuneratorios, que son los que ahora nos ocupan, e intereses moratorios; los primeros responden a la productividad del dinero como retribución por un préstamo y nacen del propio contrato, mientras que los segundos son una sanción o pena cuya finalidad es indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación pecuniaria; y por ello, el tratamiento ha de ser distinto.

Los intereses remuneratorios, a diferencia de los interes moratorios, en principio no se pueden someter al control judicial de abusividad si han sido redactados de manera clara y transparente dado que forman parte del precio, es decir, pertenecen a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y servicios; vaya por delante que nada se refiere ni por la demandada ni por el juzgador de instancia respecto a la falta de claridad y transparencia en la redacción de la cláusula que nos ocupa, falta de claridad y transparencia que tampoco observa este Tribunal.

Ahora bien, pero a los intereses remuneratorios sí les es de aplicación la Ley de Represión de la Usura, ley que controla el contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como la validez estructural del consentimiento prestado, y prevé una única sanción posible, la nulidad del contrato de préstamo que alcanza o comunica sus efectos a las garantías accesorias y a los negocios que traigan causa del mismo, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3).

Así, respecto a los intereses remuneratorios, la posición del Tribunal Supremo es distinta que la que tiene con respecto a los intereses moratorios donde ya se ha fijado el criterio de que son abusivos los intereses de demora en contratos de préstamo personal, dos puntos por encima del interés remuneratorio ( sentencia de Pleno núm. 265/2015, de 22 de abril, confirmada por otras posteriores).

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo, sí supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en la que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, y en este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del artículo 1.255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquier operación de crédito sustancialmente equivalente al préstamo.

Aclarado lo anterior, hemos de precisar que, pese a lo indicado por la apelante, los intereses remuneratorios pueden ser declarados usurarios de oficio por el juzgador de instancia, sin incurrir en vicio de incongruencia alguno.

Además, añadimos que, pese a que la demandada, al oponerse a la demanda de juicio monitorio, refiere la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, es evidente, de la lectura de su hecho quinto antes referido, que lo que está invocando es su carácter usurario, lo que se confirma cuando, en su fundamento de derecho segundo, en su apartado 3º, lo que invoca es la Ley de Represión de la Usura.

Realizadas las anteriores aclaraciones y precisiones, hemos de comenzar recordando que la Ley sobre Nulidad de los Contratos de Préstamos Usurarios, Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908, en su artículo 1 dispone ' Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.'

Vaya por delante, ante las alegaciones vertidas en el escrito de recurso, que para que una operación crediticia pueda ser considerada usuraria no es preciso que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 1 de la Ley, sino que basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del precepto, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que se exija que, acumuladamente, concurra 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.'

Toda vez que este precepto establece la nulidad del contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, hemos de comenzar afirmando que, como se deja claro en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 628/2015, de 25 de noviembre, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el ' normal del dinero', es decir, no se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia'; y para establecer qué se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

Hemos de precisar este extremo, pese a ser una cuestión consolidada en la jurisprudencia, toda vez que la demandada, tanto en su escrito de oposición a la petición inicial de juicio monitorio, como en su escrito de oposición al recurso de apelación afirma ' El interés remuneratorio es TAE 12,42%, con lo que supera en más de tres veces el interés legal del dinero en 2021 del 3%.',si bien es cierto que, posteriormente, añade ' A mayor abundamiento, en el contrato aparece una TAE del 12,42%, siendo el doble de la media aplicada en los créditos al consumo en marzo de 2021, tal como figura en la siguiente tablacaptura del Boletín Económico del Banco de España, que sería el interés normal del dinero (vemos que 6,54%):......'

El porcentaje que ha de tomarse en consideración no es el nominal, sino la TAE (tasa anual equivalente), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Pues bien, dicho lo anterior es indiscutido, amén de acreditado, en el caso que nos ocupa que:

1. Estamos ante un contrato de préstamo personal al consumo.

2. La TAE fijada en el contrato es 12,42%.

3. El TEDR medio a la fecha del contrato, marzo de 2021, era 6,54%.

Efectivamente, como dice la apelante, son conceptos distintos, TEDR y TAE, pues el primero, que se define como ' el tipo efectivo definición restringida', equivale a TAE sin incluir comisiones, con lo que asiste la razón a la apelante al afirmar que se están comparando conceptos diferentes.

No nos dicen la demandada apelada, ni el juzgador de instancia la TAE media a la fecha del contrato que nos ocupa.

Sí aporta este dato la actora-apelante en su escrito de impugnación a la oposición a su petición inicial de juicio monitorio acompañando la tabla correspondiente del Banco de España, como documento núm. 1 -véase acontecimiento núm. 43 del visor-, esa TAE media era del 7,52%, a fecha marzo de 2021.

Recordemos que en la sentencia de instancia se concluye tácitamente el carácter usurario de la TAE pactada afirmando solo ' Dicho dato puede comprobarse del análisis de las estadísticas publicadas por el Banco de España. El boletín publicado por el Banco de España señala un tipo medio ponderado dentro del interés TEDR de 6,54 % a fecha marzo de 2021, fecha de celebración del contrato. Por tanto, el interés pactado es seis puntos porcentuales superior al tipo medio para ese tipo de operaciones a fecha la celebración del contrato.'

Por ello, compararemos la TAE que contiene el contrato que nos ocupa, 12,46% con la TAE media de los contratos de préstamo al consumo como el que nos ocupa a la fecha de su concierto, marzo de 2021, 7,52%.

Pues bien, ya no hablamos de 6 puntos porcentuales de diferencia, como se decía en la sentencia de instancia, sino de 4,94.

Hemos de recordar, como ya ha apuntado esta Audiencia Provincial en anteriores ocasiones, que el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 149/2020, de 4 de marzo, no fijó un concreto margen entre el tipo medio de referencia y el tipo aplicable en el contrato a partir del cual debía apreciarse su carácter usurario, solo decía, en relación con el tipo de contrato de préstamo analizado, el de las tarjetas de crédito revolving, y teniendo en cuenta el tipo medio de interés del que se partía, el 20,90%, ya elevado, que cuanto más elevado fuera el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen había para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

Esta Sala considera que la diferencia consignada entre la TAE fijada en la operación y el interés medio en la fecha en la que fue concertado el contrato litigioso, no permite concluir que el interés estipulado sea ' notablemente superior al normal del dinero'; además, significamos que el doble de la TAE media se situaría en 15,04%, de la que entendemos lejos la TAE pactada de 12,46%.

Asimismo, no podemos olvidar que para que el interés pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, sea ' manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

Respecto a este segundo requisito, y entendemos que por esa confusión sufrida por la demandada y por el juzgador de instancia, interés remuneratorio usurario-interés remuneratorio abusivo, no realizan alegación/razonamiento alguno.

Por tanto, no podemos concluir tampoco que estemos ante una TAE manifiestamente desproporcionada.

Concluyendo, en el caso que nos ocupa, no consideramos usurario el interés remuneratorio pactado en el contrato objeto de esta litis.

Conforme a lo indicado anteriormente, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la demandada ha de abonar a la actora el importe de las cuatro cuotas vencidas e impagadas, cuyo impago generó la declaración de vencimiento anticipado del préstamo, declaración dejada sin efecto, es decir, de julio a octubre de 2021, ambas incluidas, 360 €.

En modo alguno, procede la condena a la demandada al abono en este procedimiento de las cuotas vencidas posteriormente a dar por resuelto el contrato, como se solicita en el suplico del escrito de recurso, sin perjuicio de que la entidad actora-apelante pueda interponer la acción correspondiente para su reclamación, pues recordemos que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no permite la condena a la demandada al abono del capital pendiente de amortizar al tiempo de declarar vencido el contrato de préstamo, sin perjuicio de su vencimiento posterior por el transcurso del tiempo durante la tramitación del presente procedimiento, y sin perjuicio de que la entidad actora-apelante pueda interponer la acción correspondiente para su reclamación.

El juzgador de instancia no se pronunció sobre la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios solicitada por la demandada, al entenderlo innecesario, al declarar abusivos los intereses remuneratorios y entender que solo procedía la devolución del principal.

Entiende este Tribunal que tampoco es necesario en esta alzada el pronunciamiento sobre esta cláusula, no obstante la revocación del pronunciamiento del juzgador de instancia respecto de los intereses remuneratorios, pues la apelante, en su escrito de recurso de apelación, en su apartado 4.-), al que debe atenderse, en cuanto recoge su petición en el supuesto en el que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y no se declare la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, como ha sucedido con el pronunciamiento de este Tribunal, no reclama ya la suma que reclamaba en su solicitud de petición de juicio monitorio por intereses moratorios, 4,33 €.

Asimismo, es innecesario un pronunciamiento en esta alzada respecto a la cláusula de comisión de posiciones deudoras, sobre la que tampoco se ha pronunciado el juzgador de instancia, pues recordemos que no nos encontramos ante una acción de declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación por el consumidor prestamista, sino ante una reclamación de cantidad por la entidad prestataria, sin que se vea afectada esta reclamación por la declaración de nulidad de dicha cláusula cuando, como consta en la certificación del saldo deudor emitida por la entidad actora aportada con su petición inicial de juicio monitorio, y, como reconoce la propia demandada en su escrito de oposición a la petición inicial de juicio monitorio y en su oposición al recurso de apelación, no se ha aplicado esta cláusula por la actora-apelante, es decir, no ha realizado la misma reclamación alguna en relación con esta cláusula.

En último lugar, y en cuanto a la cláusula de comisión de apertura, sobre la que no se ha pronunciado el juzgador de instancia, reiteramos que no nos encontramos ante una acción de declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación por el consumidor prestamista, sino ante una reclamación de cantidad por la entidad prestataria, que en esta alzada ha quedado reducida al importe de cuatro cuotas impagadas, impago indiscutido, 360 €, y si bien es cierto que los 90 € de la cláusula de comisión de apertura se han sumado al importe nominal del préstamo que, por ello, pasó de 3.448 a 3.538 €, no habiéndose condenado en este procedimiento a la demandada al abono de todas las cuotas pendientes de amortización a la fecha de la resolución anticipada del préstamo, reiteramos resolución anticipada dejada sin efecto, y manifestándose por la prestamista que la prestataria ha dejado de pagar las cuotas siguientes, extremo no negado por ésta, entendemos que debe recaer el pronunciamiento sobre dicha cláusula en el procedimiento que, en su caso, se inicie para la reclamación del resto de cuotas impagadas, a fin de que, en su caso, se descuente esa suma.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial de la demanda presentada por la entidad actora,condenando a la demandada al abono a aquella de la suma de 360 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte soportará las costas procesales causadas a la instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- Costas de la segunda instancia.

Estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente:

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez, en nombre y representación de UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA E.F.C., S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en fecha 22 de junio de 2022, en los autos de Juicio Verbal núm. 349/2022, REVOCO Parcialmente dicha resolución, y ACUERDO:

1.No procede declarar usurarios los intereses remuneratorios pactados en el contrato litigioso, dejando, por ello, sin efecto el pronunciamiento realizado en la sentencia de instancia al respecto.

2.Procede la condena a la demandada doña Paula a que abone a la actora Unión Financiera Asturiana E.F.C., S.A. la suma de 360 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

3.Por todo ello, procede la estimación parcial de la demanda interpuesta por Unión Financiera Asturiana E.F.C., S.A. contra doña Paula.

4.En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5.No procede condena de las costas procesales de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-