Sentencia CIVIL Nº 228/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 164/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2500942120198099862

Recurso de apelación 164/2021 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de 1ª Instáncia e Instrucción nº 1 de Vielha e Mijarán (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 199/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012016421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012016421

Parte recurrente/Solicitante: Benedicto, Carmen, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO MULTIPROPIEDAD DIRECCION000, Celso, Enrique, Gaspar, Mariano, Everardo, Graciela, Lázaro, Flora, Lorenzo

Procurador/a: Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Fernandez-Vallmayor Carrasco, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila, Mª Jose Casasnovas Capdevila

Abogado/a: Susana Lorenz Infante, ROSA MARIA PERERA LLOP

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 228/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 24 de marzo de 2022

Ponente: Beatriz Terrer Baquero

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de febrero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 199/2019 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vielha e Mijarán (UPSD) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Mª Jose Fernández-Vallmayor Carrasco, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio 'Multipropiedad DIRECCION000'; y por la Procuradora Maria José Casanovas Capdevila, en nombre y representación de D. Enrique, D. Gaspar, D. Mariano, D. Everardo, Dña. Graciela, Dña. Flora, D. Lorenzo, D. Benedicto, D. Lázaro, Dña. Carmen y D. Celso contra Sentencia n.º 11/2020 de fecha 14/02/2020.

Ambas partes se oponen a los recursos de apelación interpuestos de contrario.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'[...]FALLO

Estimo parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/a Mª Jose Casasnovas Capdevila, en nombre y representación de Everardo, Benedicto, Enrique, Graciela, Flora, Lorenzo, Lázaro, Carmen, Celso, Mariano, Gaspar, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO MULTIPROPIEDAD DIRECCION000; en el sentido de declarar nulo

el acuerdo 7º y 3º de la junta general ordinaria de fecha 17 de marzo de 2018 relativo al nombremiento de Secretario como cargo retribuido y la consecuente previsión presupuestaria para abonar dicho cargo retribuido.

Desestimando la pretensión de la actora de anular el acuerdo 4º relativo a aprobación de amortización de los saldos correspondientes a las entidades adjudicadas a la comunidad (por subasta desierta) y su aplicación contra los saldos a favor de los propietarios, confirmando su total contenido

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes dada la estimación parcial, en cumplimeinto del art. 394 de la LEC[...]

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día fijado en autos.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Beatriz Terrer Baquero .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 11 de 14 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran en el Juicio Ordinario nº 199/2019, en virtud de la cual se estima parcialmente la demanda formulada por varios vecinos comuneros de impugnación de acuerdos de la Junta General Ordinaria de la COMUNIDAD celebrada el 17 de marzo de 2018. En concreto, se declara la nulidad de los acuerdos 7º y 3º conforme a los cuales se nombró Secretario a D. Clemente y se estableció una partida presupuestaria de honorarios de Secretaría, razonando que este tipo de acuerdo ya se declaró nulo en la Sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran (Juicio Ordinario nº 144/2916), confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 11 de noviembre de 2019, por contravenir el art. 553-15, 3) CCCat, y considerando que se trata de un supuesto en el que el cargo de Administrador recae en un profesional ajeno a la COMUNIDAD y el cargo de Secretario se ejerce por otra persona que es un vecino perteneciente a la COMUNIDAD, y se fija una remuneración del cargo de Secretario.

Por otro lado, se desestima la impugnación del acuerdo 4º por el cual se aprueba la amortización de los saldos correspondientes a las entidades adjudicadas a la COMUNIDAD (por subasta desierta) y su aplicación contra los saldos a favor de los propietarios, pasando a tener la consideración de elementos privativos en beneficio común las entidades y por periodos adjudicados mientras no sean transmitidas a terceros, considerando que la COMUNIDAD demandada pone de manifiesto que propiamente no se realizó acuerdo alguno sobre la consideración legal que debe darse a las entidades que se adjudique la COMUNIDAD sino que la mención a que se consideran elementos privativos en beneficio común es meramente informativa y no ha sido objeto de acuerdo por la Junta, y razonando que el Presidente de la COMUNIDAD estaba autorizado judicialmente por Sentencia de 26 de octubre de 2016 a continuar los procedimientos de ejecución instados y hacer uso del derecho del acreedor establecido en el art. 671 LECivil, habiéndose resuelto ya sobre la facultad del Presidente para adjudicarse los bienes ejecutados en el proceso de Ejecución nº 762/2011, de modo que propiamente lo que se acuerda e impugna es la amortización de los saldos y su aplicación contra los saldos a favor de los propietarios, y esta cuestión también fue ya resuelta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 26 de noviembre de 2015 conforme a la que se consideró la legalidad y validez de este tipo de acuerdo, debiendo gestionarse la situación conforme al art. 553-46 CCCat.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO MULTIPROPIEDAD DIRECCION000 demandada formula recurso de apelación, que se centra en la declaración de nulidad del acuerdo 7º y 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018 relativos al nombramiento del Secretario y la correspondiente partida presupuestaria de honorarios de Secretaría, afirmando que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia por cuanto resuelve conforme a un supuesto de hecho que no se corresponde con el de autos, esto es, la Sentencia de instancia resuelve la cuestión considerando que el acuerdo nombra a un Secretario que es comunero y sin embargo no es discutido que en este caso D. Clemente no forma parte de la COMUNIDAD, habiéndose interesado aclaración y complemento de la Sentencia, denegada por Auto de 27 de octubre de 2020. Sosteniendo que este acuerdo es legal, conforme a los arts. 36 y 37 de los estatutos de la COMUNIDAD, resultando dichos estatutos conformes con el art. 553-15.7 CCCat que autoriza que los estatutos regulen otros órganos aparte de los previstos en el apartado 1, y que además la demandante actúa contra sus propios actos porque los copropietarios demandantes se han dirigido al Sr. Clemente en su calidad de Secretario para que cumpla con sus funciones, beneficiándose de su actuación. Subsidiariamente, se solicita que se mantenga la partida económica aprobada a favor del Secretario porque el trabajo que contemplaba dicha partida supondría un enriquecimiento injusto para la COMUNIDAD y un perjuicio para un tercero ajeno al procedimiento al que no le puede afectar el fallo de la Sentencia.

Por su lado, los comuneros demandantes se oponen al recurso, en el sentido de que, si bien consideran que existe una incongruencia extra petitapor resolverse algo distinto a lo que es objeto de la demanda, sin embargo, consideran que el acuerdo 7º y 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018 debe ser anulado por la razón de que D. Clemente no es un copropietario perteneciente a la COMUNIDAD y además el cargo de Administrador está ya atribuido a un tercero profesional, de modo que conforme al art. 553-15.1 y 2 CCCat, o bien el cargo de Secretario recae en un miembro de la COMUNIDAD y es gratuito, o bien recae en un tercero profesional junto con el de Administrador, y es retribuido. Sosteniendo igualmente que los estatutos de esta COMUNIDAD son previos a la aprobación del Libro V CCCat y por lo tanto se aplica con preferencia la normativa del CCCat a los propios estatutos. Por último, se argumenta que no se ha realizado ningún acto de convalidación de los acuerdos, y que si el Sr. Clemente ha prestado servicios propios de su condición de Letrado, deberá formalizar el correspondiente contrato con la COMUNIDAD y emitir una factura.

Esta parte actora integrada por diversos copropietarios formula a su vez recurso de apelación, de un lado, invocando la incongruencia extrapetitacon infracción del art. 218.1 LECivil con respecto a la resolución de la Sentencia de instancia de las pretensiones referentes al acuerdo 7º y 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018, por considerar que la Sentencia de instancia resuelve la cuestión partiendo de un supuesto fáctico distinto al de la acción ejercitada, por cuanto el Sr. Clemente ni es comunero ni es Administrador de la COMUNIDAD, y por tanto en la Sentencia de instancia no se respeta la causa de pedir de la demanda, considerando como tal el conjunto de hechos que, puestos en relación con la norma jurídica, atribuyen el derecho al que se refiere la pretensión deducida. Asimismo, tomando como punto de referencia de que el Sr. Clemente ni es comunero ni es el tercero que se encarga profesionalmente de la Administración de la COMUNIDAD, se sostiene que su nombramiento y el establecimiento de una partida presupuestaria de retribución es nula, reiterando los argumentos en cuanto al fondo de la oposición del recurso formulado de contrario. Por otro lado, el recurso se centra también en el pronunciamiento que desestima la nulidad del acuerdo 4º de la Junta de 17 de marzo de 2018, en síntesis, reiterando las alegaciones sobre la infracción de las normas del art. 553-4, 5, 45 y 46, al repercutir los saldos deudores de unas entidades a quienes no son propietarios, y argumentando que no se puede responsabilizar a los comuneros de la deuda de los inmuebles adjudicados a la COMUNIDAD; subsidiariamente, se sostiene que habría una nulidad parcial del acuerdo en cuanto a la repercusión de los gastos privativos. Afirmando que pese a lo acordado en las Sentencias de la Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2015 y en la del Juzgado de Vielha e Mijaran de octubre de 2016, para adoptar un acuerdo como el impugnado sería preciso un paso intermedio que no se ha adoptado: un acuerdo de la Junta de adquirir las entidades subastadas previo a la adjudicación o por su ratificación, y ese acuerdo no se ha efectuado antes ni en la Junta de 17 de marzo de 2018. Subsidiariamente, se alega que solo podrían repartirse los gastos comunes de dichas entidades adjudicadas y no los privativos. Y también se alega que la parte no comparte las consideraciones de la Sentencia de la Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2015.

La COMUNIDAD apelada se opone a dicho recurso, sosteniendo la legalidad del acuerdo 7º y 3º, sin perjuicio de invocar la incongruencia en la que incurre la Sentencia de instancia; y en cuanto al acuerdo 4º, en síntesis, se afirma también su ajuste a derecho, poniendo de relieve que este acuerdo parte de la premisa previa de la adjudicación a la COMUNIDAD de los bienes de los copropietarios morosos en el seno de un proceso de ejecución, y que dicha adjudicación previa no forma parte del acuerdo de la Junta impugnado, ni tampoco puede ser objeto de impugnación en este proceso; que los bienes se adjudicaron por constar que, en virtud de la Sentencia de 26 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran (y que no fue objeto de recurso), se autorizó al Presidente de la COMUNIDAD a continuar con los procesos instados y a hacer uso del derecho que establece a favor del acreedor el art. 671 LECivil, habiéndose dictado el correspondiente Decreto de adjudicación de dichos bienes a favor de la COMUNIDAD, de modo que todos los propietarios son dueños de tales bienes en proporción a sus cuotas de participación mientras no se vendan o se acuerde su conversión en un elemento común, y si tras la adjudicación del bien se extingue la deuda del deudor pero la COMUNIDAD sigue teniendo deudas, tendrá que proceder a pagarlas o financiarlas repercutiendo las mismas a todos los propietarios en función de su cuota de participación, conforme se resolvió anteriormente por la Audiencia Provincial en la Sentencia de 26 de noviembre de 2015. Afirmando igualmente que los comuneros demandantes actúan de modo abusivo, colapsando económicamente la COMUNIDAD para imponer su voluntad.

Dada la interrelación de las cuestiones planteadas en ambos recursos, específicamente con respecto a los pronunciamientos sobre la impugnación de los acuerdos 7º y 3º, serán objeto de resolución conjunta en esta Sentencia.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la COMUNIDAD y recurso de apelación de los comuneros demandantes: Impugnación de los acuerdos 7º y 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018 sobre el nombramiento del cargo de Secretario y la partida presupuestaria correspondiente a sus honorarios. Incongruencia extra petita.Resolución de fondo .

En los escritos de recurso de una y otra parte se denuncia el vicio procesal de incongruencia extra petitaen que incurre la Sentencia de instancia por resolver algo distinto a lo pretendido, habiéndose instado el complemento o aclaración de la Sentencia que fue denegado por Auto de 27 de octubre de 2020.

En concreto, en la demanda se interesa la nulidad del nombramiento como Administrador de D. Clemente (acuerdo 7º de la Junta de 17 de marzo de 2018), que era una persona tercera ajena a la COMUNIDAD cuando se adoptó dicho acuerdo y considerando que existe otra persona tercera profesional que realiza las funciones de Administradora de forma retribuida, así como la inclusión de una partida de 2.800 € en los presupuestos de la COMUNIDAD como honorarios específicos de la Secretaría (acuerdo 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018). En la Sentencia apelada se acuerda en el Fallo la nulidad de los acuerdos 7º y 3º relativos 'al nombramiento de Secretario como cargo retribuido y la consecuente previsión presupuestaria para abonar dicho cargo retribuido', y se fundamenta la nulidad de este acuerdo en lo decidido previamente en la Sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran (Juicio Ordinario nº 144/2916), que fue confirmada por la Sentencia de esta Sala nº 523 de 11 de noviembre de 2019 (rec. 66/2018), y que resolvía un supuesto de hecho diferente, puesto que en aquel caso D. Clemente sí era un comunero miembro de la Junta; de suerte que la Sentencia apelada resuelve la cuestión partiendo de un supuesto en el que se nombra Secretario a un comunero y se acuerda retribuir su cargo, estando la Administración encargada a una persona profesional tercera ajena a la COMUNIDAD, y sin embargo, la base fáctica de las pretensiones de la demanda es que se ha nombrado Secretario a un profesional tercero no comunero, estableciendo una retribución para su cargo de Secretario, cuando existe ya el cargo de Administradora atribuido a una profesional ajena a la COMUNIDAD y también remunerada.

Para resolver esta cuestión, hay que tener a la vista el art. 218.1 LECivil así como la jurisprudencia dictada en la interpretación y aplicación de la norma. Dicho precepto prevé: ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

En esta esfera, la STS nº 294 de 18 de mayo de 2012 (rec. 185/2010), y en términos semejantes la nº 770 de 26 de diciembre de 2012 (rec. 45/2010), expresa que ' 2. Constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005, RJ 2005, 5462) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, RJ 1988, 2572 y 20 de diciembre de 1989 , RJ 1989, 8846). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 , RJ 1993, 7454). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 RJ 2004, 7876 y 5 de febrero de 2009 RJ 2009, 1366). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 RJ 1988, 753 y 1 de octubre de 2010 RJ 2010, 7303).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 RJ 2010, 7750).'

Este mismo criterio hemos seguido en nuestras Sentencias nº 192 de 6 de mayo de 2010 (rec. 362/2009), nº 183 de 14 de abril de 2014 (rec. 343/2013), nº 332 de 25 de junio de 2019 (rec. 740/2017), nº 383 de 12 de julio de 2019 (rec. 79/2018), y nº 414 de 28 de junio de 2021 (rec. 993/2019), entre otras.

Con las premisas anteriores, examinado el supuesto de autos, estimamos que los razonamientos y el pronunciamiento del Fallo sobre los acuerdos del nombramiento del Secretario y de la previsión de su retribución y de la correspondiente partida presupuestaria suponen una extralimitación de la juzgadora de instancia respecto de lo que es objeto de debate y reclamación en la primera instancia, incurriendo la Sentencia en vicio de falta de congruencia por resolver sobre algo diferente a lo pretendido, no correspondiéndose el pronunciamiento del Fallo con la pretensión del suplico de la demanda, infringiendo lo previsto en el art. 218 LECivil, por lo que deben estimarse en este extremo ambos recursos de apelación.

Sentado lo anterior, y entrando en el fondo del asunto, la cuestión que se plantea es si, al amparo de los arts. 36 y 37 de los estatutos de la COMUNIDAD, es admisible la elección de un cargo de Secretario atribuido a una persona tercera profesional ajena a la COMUNIDAD, en este caso D. Clemente (acuerdo 7º de la Junta de 17 de marzo de 2018), con una específica retribución fijada en un tanto alzado, 2.800 € (acuerdo 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018) y que sea distinta a la persona también profesional y ajena a la COMUNIDAD que ejerza el cargo de Administrador a su vez retribuido.

En concreto, el art. 36 de los estatutos indica que ' La Junta de Propietarios designará a un Administrador, y un Secretario, quienes ejercerán su cargo por el plazo de cinco años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente por iguales periodos'. Y el art, 37: ' El cargo de Administrador y el de Secretario serán retribuidos según los usos y costumbres de la localidad. La retribución será fijada anualmente por la Junta General de Propietarios'.

Dichos estatutos son previos a la aprobación del Libro V CCCat, y no se corresponden con el tenor del art. 553-15 CCCat, que dispone sobre la 'Organización de la comunidad': ' 1. Los órganos de la comunidad son la presidencia, la secretaría y la junta de propietarios. Los dos primeros son unipersonales. El cargo de la presidencia debe ser ejercido por un propietario. La secretaría puede ser ejercida por un propietario o por la persona externa a la comunidad que asuma las funciones de administración.

2. La comunidad puede encargar la administración a un profesional externo que cumpla las condiciones profesionales legalmente exigibles. En este caso, las funciones de administración incluyen también las de secretaría.

3. Los cargos son designados por la junta de propietarios, ante la cual responden de sus actuaciones. También puede designarlos el promotor del inmueble, en cuyo caso ejercen hasta la primera reunión de la junta de propietarios.

4. Los cargos son reelegibles, duran un año y se entienden prorrogados hasta que se celebre la junta ordinaria siguiente al vencimiento del plazo para el que se designaron.

5. El ejercicio de los cargos es obligatorio, a pesar de que la junta de propietarios puede considerar la alegación de motivos de excusa fundamentados. La designación se efectúa, en defecto de candidatos, por un turno rotatorio o por sorteo entre las personas que no han ejercido el cargo.

6. Los cargos no son remunerados, salvo que recaigan en personas ajenas a la comunidad, en cuyo caso pueden serlo. En cualquier caso, se tiene el derecho a resarcirse de los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo.

7. Los estatutos pueden regular la creación de otros órganos, además de los establecidos por el apartado 1.

8. En la designación de los cargos no debe producirse ningún tipo de discriminación por razón de sexo, orientación sexual, origen o creencias ni por ningún otro motivo.

9. En los casos en que el número de propietarios sea inferior a tres, y mientras se mantenga esta situación, el régimen de funcionamiento de la organización de la comunidad es el que el artículo 552-7 establece para la comunidad ordinaria indivisa.'

Como ya consideramos en nuestra Sentencia nº 523 de 11 de noviembre de 2019 (rec. 66/2018), dictada con relación a un acuerdo de esta misma COMUNIDAD en la Junta celebrada el 7 de marzo de 2015, (confirmando en este punto la Sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran en el Juicio Ordinario nº 144/2916), ' Conforme a dicho precepto es posible que el cargo de Secretario y Administrador recaiga sobre la misma persona ajena a la Comunidad y en ese caso es retribuido, o cabe que se ejerza por un comunero, en cuyo caso ya no es retribuido', a lo que debemos añadir que, conforme a la normativa del CCCat, o el cargo de Secretario de la Comunidad recae en un comunero y no es retribuido, o puede ostentarlo un tercero profesional que no forme parte de la COMUNIDAD, pero en este último caso solo es admisible que se ejerzan por ese tercero profesional conjuntamente los cargos de Administrador y de Secretario, y será retribuido. De modo que no es admisible, ex art. 553-15 CCCat, que se acuerde desvincular las funciones de Secretario y de Administrador ejerciéndose por dos profesionales externos distintos con una remuneración diferenciada.

Como también recordamos en nuestra Sentencia nº 523 de 11 de noviembre de 2019 (rec. 66/2018), la Disposición transitoria sexta del Libro V CCCat prevé sobre el 'Régimen de propiedad horizontal' que ' 1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica', de modo que, con arreglo a esta norma, es claro que en un supuesto como el de autos en el que el tenor de los estatutos es contrario al de la ley, deberá estarse a la norma legal y no a los estatutos.

Resultando por todo ello que el acuerdo 7º que nombra como Administrador a D. Clemente, como profesional ajeno a la COMUNIDAD y diferenciado de la Administradora también profesional externa, así como la previsión de la partida de 2.800 € de honorarios de Secretaría del acuerdo 3º impugnado son nulos por vulnerar el art. 553-15 CCCat. Estimando en este punto el recurso de apelación de los comuneros demandantes.

Los razonamientos anteriores no se desvirtúan por el hecho de que este acuerdo se haya venido ejecutando, cumpliendo D. Clemente con las funciones de Secretario de la COMUNIDAD e incluso dirigiéndose los comuneros demandantes al Sr. Clemente en cuanto a su condición de Secretario, en tanto en cuanto en el procedimiento de impugnación de este acuerdo no se solicitó como medida cautelar la suspensión de la eficacia o vinculación de estos acuerdos y el art. 553-32 CCCat determina que la impugnación de los acuerdos no suspende su ejecutabilidad, salvo las medidas provisionales que se pudieran adoptar en el procedimiento judicial correspondiente (en esta materia, STSJ Catalunya nº 73 de 29 de noviembre de 2012, rec. 24/2012). Sin que tenga por ello ninguna trascendencia la invocación de la doctrina de los actos propios.

Por último, respecto a la alegación del recurso de apelación de la COMUNIDAD sobre la necesidad de mantener la partida económica a tanto alzado aprobada como retribución por el cargo de Secretario a favor del Sr. Clemente para evitar un enriquecimiento injusto en perjuicio del mismo, apreciamos que esta pretensión no es admisible por cuanto supondría por esta vía dar efectividad a un acuerdo nulo y contrario a las disposiciones legales. Todo ello sin perjuicio de la reclamación que pueda realizar D. Clemente contra la COMUNIDAD por los trabajos profesionales o gastos en los que efectivamente haya incurrido por cuenta de la misma.

TERCERO.- Recurso de apelación de los comuneros demandantes: Impugnación del acuerdo 4º de la Junta de 17 de marzo de 2018 por el cual se aprueba la amortización de los saldos correspondientes a las entidades adjudicadas a la COMUNIDAD (por haberse declarado la subasta desierta) y se acuerda que los propietarios cuyas entidades ofrezcan saldo a su favor compensarán su crédito con la cuota de amortización que les pudiera corresponder.

Este acuerdo parte del presupuesto de que la COMUNIDAD reclamó judicialmente las deudas que tenían algunos copropietarios morosos contra la misma, procediéndose a realizar distintos bienes de los deudores (entidades privativas que se integraban en la COMUNIDAD) en pago de tales deudas y, al ir a subastar dichos bienes y teniendo a la vista que no iba a haber otros postores, se propuso como acuerdo 6º en la Junta de 12 de abril de 2016 el aprobar que, en el caso de que resultara desierta o fallida una subasta judicial de bienes de deudores de la COMUNIDAD, esta se adjudicara los bienes objeto de la subasta y que además se les diera a estos bienes el carácter de elementos privativos en beneficio común ( art. 553-34 CCCat), y asimismo se propuso aprobar que las entidades y periodos adjudicados (hay que tener en cuenta que en la COMUNIDAD hay elementos o entidades privativas de propiedad ordinaria y otros sometidos a un régimen de aprovechamiento por turnos) se enajenarían tan pronto como fuera económicamente razonable (también por acuerdo de la mayoría de cuotas y propietarios de 4/5), y mientras tanto serían objeto de arrendamiento para que la COMUNIDAD pudiera resarcirse de su crédito, y que mientras estos bienes no fueran enajenados se repartiría el gasto correspondiente a dichas entidades entre el resto de los condueños, proporcionalmente y en base a su coeficiente de imputación, lo que supondría un aumento en su participación en los gastos comunes. Dichos acuerdos no fueron aprobados al no alcanzar la mayoría de 4/5 partes de las cuotas y de las propiedades que requerían sino una mayoría simple. No obstante esto, determinados propietarios instaron judicialmente la impugnación de acuerdos y se dictó la Sentencia nº 67 de 26 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran en el Juicio Ordinario nº 374/2016 (que no fue recurrida), por la cual se revocaron los efectos del acuerdo 6º de la Junta de 12 de abril de 2016 y se facultó al Presidente de la COMUNIDAD a continuar los procedimientos instados y por tanto hacer uso del derecho que establece a favor del acreedor el art. 671 LECivil.

En el recurso se alega que aunque se facultara al Presidente a hacer uso del derecho a favor del acreedor del art. 671 LECivil ello no le autoriza a adquirir para la COMUNIDAD esos bienes ejecutados para el cobro de créditos, y se pone de relieve que no se obtuvieron las mayorías de 4/5 requeridas para que los bienes tuvieran el carácter de elementos privativos en beneficio común. Asimismo, se argumenta que no es procedente el reparto entre los comuneros de la deuda de las entidades adjudicadas a la COMUNIDAD.

Sobre esta cuestión, en primer lugar, discrepando con los recurrentes, consideramos que la autorización al Presidente de la COMUNIDAD a hacer uso del derecho que establece a favor del acreedor el art. 671 LECivil implica la autorización al Presidente a pedir la adjudicación del bien a favor de la COMUNIDAD, por tanto, no exigiría ningún acuerdo añadido de aprobación por la Junta de dicha adjudicación. Y en segundo lugar, respecto a la validez del acuerdo de la amortización del saldo deudor de estos copropietarios morosos cuyos bienes se adjudican a la COMUNIDAD, y del reparto de los gastos correspondientes a dichos bienes entre los comuneros conforme a su cuota de amortización, consideramos que debemos mantener el criterio que siguió esta Sala en la Sentencia nº 485 de 26 de noviembre de 2015 (rec. 513/2014), en el que se funda también la Sentencia de instancia, y que determina la validez del acuerdo, y sin que proceda distinguir entre los gastos comunes o privativos que derivan de dichos bienes adjudicados a la COMUNIDAD como se pretende en el recurso.

Así, como razonamos en nuestra Sentencia nº 485 de 26 de noviembre de 2015 (rec. 513/2014), resolviendo sobre un acuerdo de esta misma COMUNIDAD de carácter semejante: ' Pel que fa al punt segon de l'ordre del dia, la impugnació dels demandants es dirigeix contra la partida del pressupost anomenada 'amortització deute acumulat períodes adjudicats a la comunitat', corresponent a les despeses de la comunitat de l'exercici 2011/2012, i que ascendeix a la quantitat de 135.306 €. El problema per la comunitat Multipropietat- DIRECCION000 sorgeix de l'important morositat que ha de suportar. La comunitat està formada per 168 apartaments, dels quals 66 estan en règim de multipropietat o comunitat per torns, a banda de disposar de locals i pàrquings. Segons va indicar el president, Sr. Andrés, només tres societats que són propietàries, i que venen a representar gairebé el 14 % de participació, anualment han de pagar per despeses comunes uns 104.000 €, cosa que no fan (Sol d'Aran, ha de pagar a l'any 80.000 €; Olbega, 26.000 € i Miltra 11.000 €). Aquestes societats no estan al corrent de pagament de les seves quotes, la qual cosa no cal dir que crea un important problema de finançament per a la comunitat, agreujat pels impagaments dels propietaris dels diferents torns en règim de multipropietat. No es tracta amb l'acord objecte d'impugnació que la comunitat hagi ideat un sistema pel qual els propietaris complidors hagin de pagar la part que correspon al propietaris morosos. És a dir, no es tracta del supòsit que varem tenir oportunitat de resoldre a la nostra sentència de 13-6-14 també amb Multipropietat- DIRECCION000, i que també contempla i resolt la STS de 28-3-99 ('El expresado motivo ha de ser estimado, ya que la Comunidad de Propietarios demandada, en el Fundamento de Derecho segundo de su escrito de contestación a la demanda, reconoce expresamente que el presupuesto extraordinario litigioso fue aprobado para 'hacer frente a las innumerables deudas padecidas, generalmente, por el sistemático impago de determinados propietarios' (folio 77 vuelto de los autos), cuando el referido impago no puede justificar la confección de un nuevo Presupuesto, ni siquiera con el carácter de extraordinario, que suponga una duplicidad de pagos para los propietarios cumplidores de sus obligaciones, sino que solamente debe dar lugar a que la Comunidad de Propietarios, representada por su Presidente, ejercite las acciones judiciales pertinentes contra los propietarios morosos en el pago de sus cuotas, conforme establece el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal , para cuyo cobro (en lo que respecta a los gastos producidos en el último año y la parte vencida de la anualidad corriente) queda afecto, con el carácter de carga real, el piso o local respectivo, cualquiera que fuera su propietario actual y el título de su adquisición, conforme preceptúa la regla quinta del artículo 9 de la citada Ley . Por la estimación del presente motivo segundo deviene innecesario el examen de los dos motivos restantes, los cuales vienen a contener una tesis impugnatoria prácticamente semejante a la que acaba de ser examinada').

Ens trobem un pas més enllà. La comunitat ja ha exercitat accions judicials contra morosos en reclamació de quotes impagades que han acabat amb l'embargament i execució forçosa de les seves entitats privatives o dels seus torns. Però com expressivament va descriure el secretari de la comunitat Sr. Clemente, s'han trobat que, arribada la tercera subhasta, no hi ha mai cap postor, per la qual cosa la comunitat ha hagut d'adjudicar-se els elements privatius subhastats. Tenen raó els propietaris apel·lants quan diuen que produïda l'adjudicació es produeix l'efecte extintiu del deute que mantenia el fins aleshores propietari morós amb la comunitat. Però el cert és que després del procés de realització forçosa, la comunitat no ha obtingut un ingrés de numerari, no ha liquidat el bé embargat per manca de postors i, per tant, no ha ingressat cap diner i se l'ha hagut d'adjudicar. S'ha extingit així el deute que el propietari tenia amb la comunitat, però aquest deute obeeix a unes despeses comunes que la comunitat continua obligada a pagar. S'ha extingit un dret de crèdit de la comunitat a través de l'ingrés d'un element patrimonial, però, en canvi, la comunitat continua tenint un passiu que ha d'afrontar, doncs el deute que un propietari té amb la comunitat per impagament de la seva quota de participació en les despeses comunes, és per la comunitat un deute amb tercers que han prestat serveis o venut béns a la comunitat. Si la comunitat s'ha adjudicat entitats/períodes de temps per despeses comunes que suposen un total de 135.306 €, encara que la comunitat hagi esdevingut propietària d'aquells elements privatius adjudicats en subhasta, ha tingut que pagar o té que pagar o finançar d'una manera o altra 135.306 € als seus creditors. S'ha de produir, així, el que la partida de despeses anomena 'amortització del deute acumulat', que han d'assumir els propietaris però que hauran de recuperar a mesura que es vagin venen els elements privatius adjudicats en subhasta a la comunitat o a mesura que aquests vagin generant ingressos mitjançant, per exemple, el seu lloguer. És això el que fa la comunitat en relació a les despeses comunes que corresponen a aquestes entitats i que es generen amb posterioritat a ser adjudicades: es distribueixen entre tots els propietaris en proporció a la seva quota. I si es produeixen vendes o ingressos per lloguers, també es reparteixen (deduint-los) entre tots els propietaris en proporció a la seva respectiva quota. En canvi, els deutes anteriors a les adjudicacions, suposen un descobert en la comunitat, un dèficit, que s'ha de cobrir. No es tracta, doncs, com indiquen els apel·lants que es produeixi una infracció del principi de contribució proporcional a les despeses comunes i del de responsabilitat mancomunada dels propietaris. Si els propietaris no cobreixen aquest dèficit tant important, que cada any va augmentant, els primers perjudicats serien els mateixos propietaris, doncs han de tenir molt present que la comunitat deu o ha finançat d'una manera o altra 135.306 € a tercers creditors. En aquest sentit, la STSJC de 15-10-12 ha indicat que: 'el artículo 553-46 CCCat regula el régimen de responsabilidad de la Comunidad. Se parte de la base de que es la Comunidad la que contrae la deuda y que del mismo modo, es la Comunidad la que debe hacerse cargo en primer lugar de su pago con sus propios fondos.

En la legislación catalana en la que se regulan ex novo los elementos privativos de beneficio común (artículo 553-34) estos responden a continuación de las deudas de la Comunidad aunque incomprensiblemente se prevea que para ello deba demandarse a todos los propietarios y ser requeridos de pago.

En último lugar, puede procederse contra los bienes de todos los propietarios pero teniendo en cuenta que los elementos privativos solo pueden embargarse por deudas de la comunidad si a los primeros se les requiere el pago y se los demanda personalmente'. I afegeix més endavant que: 'Es cierto que el propietario no es un ente ajeno a la comunidad como también lo es que un reglado y ordenado régimen jurídico no soporta que los acreedores se dirijan directamente contra los copropietarios siquiera sea por sus coeficientes, prescindiendo de toda la estructura que, precisamente para la mejor defensa de los intereses de todas las partes implicadas (comunidad y terceros desde el punto de vista de las relaciones externas y comunidad y comuneros entre sí en las internas), ha previsto la Ley para el desenvolvimiento en la vida jurídica de esta clase de comunidades.

No se trata tanto de que los propietarios no deban responder de las deudas de las comunidades en las que están integrados, sino de que para hacerlo la Ley exige una serie de requisitos de procedibilidad que no se dan en el presente caso.

De este modo resulta necesario conforme a lo que se viene razonando: a) que conste la existencia de un crédito contra la comunidad, lo que hace preciso demandar a ésta cuando su propia existencia, como ocurre en el presente caso, es objeto de controversia, siendo los bienes propios de la comunidad (fondo de reserva y créditos y elementos privativos de beneficio común) los primeros contra los que debe procederse; b) puede dirigirse también la acción contra los diferentes copropietarios pero para ello deberán ser demandados bien conjuntamente con la comunidad, bien posteriormente y además haber sido requeridos de pago previamente.

El requerimiento de pago tiene sentido en estos casos para que los comuneros puedan adquirir información de los entes gestores, comprobar los pagos realizados, y en su caso proceder a satisfacer extrajudicialmente el débito evitando las consecuencias perjudiciales del proceso.

Del propio contenido del artículo 553-46 y su numeración se infiere -pese a que no se mencione expresamente la palabra subsidiariedad- que los bienes de los propietarios solo responden cuando la comunidad no cuente con bienes propios ni actúe activamente para conseguirlos de los comuneros mediante la distribución de la deuda en Junta de propietarios'. En el mateix sentit es pronuncia la STSJC de 24-2-14.'

Conforme a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación de los copropietarios demandantes en cuanto a la impugnación del acuerdo 4º de la Junta de 17 de marzo de 2018, que consideramos válido.

CUARTO.- Costas.

Habiendo estimado parcialmente los recursos de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, no procede imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmentelos recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO MULTIPROPIEDAD DIRECCION000, y por D. Enrique, D. Gaspar, D. Mariano, D. Everardo, Dña. Graciela, Dña. Flora, D. Lorenzo, D. Benedicto, D. Lázaro, Dña. Carmen y D. Celso, contra la Sentencia nº 11 de 14 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran en el Juicio Ordinario nº 199/2019, sin efectuar condena en cuanto a las costas de la segunda instancia, que REVOCAMOS parcialmenteen cuanto al pronunciamiento sobre la nulidad del acuerdo 7º y 3º, que pasará a tener el tenor siguiente:

DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el 17 de marzo de 2018:El ACUERDO 7ºpor el que se nombra Secretario de la Comunidad a D. Clemente, y el ACUERDO 3ºpor el que se aprueba incluir en el presupuesto de gastos del ejercicio 2017/2018 la partida 'honorarios de Secretaría' por el importe de 2.800 €. Manteniéndose en todo lo demáslos pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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