Sentencia CIVIL Nº 228/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 407/2021 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46085-41-1-2018-0001215

Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 407/2021- L -

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000344/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CARLET

Apelante: Dª María Angeles y Dª María Cristina.

Procurador.- D. JOSE ALEJANDRO PEREZ PERALES.

Apelado: D. Pascual.

Procurador.- D. ALBERTO MALLEA CATALA.

SENTENCIA Nº 228/2022

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Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a uno de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 344/2018, promovidos por Dª María Angeles y Dª María Cristina contra D. Pascual sobre 'impugnación de testamento', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª María Angeles y Dª María Cristina, representadas por el Procurador D. JOSE ALEJANDRO PEREZ PERALES y asistidas del Letrado D. JULIO MARCELO MENDEZ RUIZ contra D. Pascual, representado por el Procurador D. ALBERTO MALLEA CATALA y asistido del Letrado D. JUAN FRANCISCO SORIANO LLOPIS.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CARLET, en fecha 7-12-2020 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 344/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. María Cristina y Dª. María Angeles, representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Perales y asistidos por el letrado Sr. Mendez Ruiz; contra D. Pascual, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Mallea Catalá y asistido por el letrado Sr. Soriano Llopis, en ejercicio de una acción de impugnación del testamento otorgado por don Carlos María, debo DECLARA Y DECLARO NO HABER LUGAR a la impugnación y por ende, debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte codemandante.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª María Angeles y Dª María Cristina, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Pascual.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19 de mayo de 2022.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-Antecedentes sucintos.

Este procedimiento se inició por demanda solicitando que se declarase la nulidad del testamento otorgado el 8 de junio de 2016, por don Carlos María al no tener capacidad bastante para otorgarlo. En base a que: don Carlos María, falleció en la ciudad de Alzira el 14 de octubre de 2017, teniendo tres hijos: doña María Angeles y doña María Cristina y el demandado don Pascual; en fecha de 12 de diciembre de 2005, otorgó testamento en cuyas disposiciones, a salvo del legado efectuado a favor de su cónyuge instituyo herederos a sus tres hijos; como consecuencia de su avanzada edad, don Carlos María entró en un proceso de aguda demencia senil que le impedía o dificultaba de forma extrema el poder regir su persona y voluntad con autonomía y suficiencia, motivo por el que los hijos acordaron la contratación de una persona para la asistencia diaria y constante de su padre, incluida la pernocta; don Carlos María, era una persona del todo dependiente, debido a su debilidad mental, y había perdido toda vida social, no tenía conciencia cabal de la relación con su cuidador, ni como le pagaba, había perdido conciencia de su situación tanto personal como patrimonial; no podía realizar ningún acto de gestión, por nimio que fuera; en fecha de 8 de junio de 2016 fue trasladado a Valencia para modificar sus disposiciones testamentarias; que en el testamento otorgado legó a sus hijas el tercio de legítima estricta y benefició e instituyó como heredero a su hijo el ahora demandado.

El demandado se opuso a esa pretensión, negando todo lo expuesto en el resto del correlativo; la contratación de una persona a tiempo completo se llevó a cabo en fecha 1-2-2015, contrato firmado por D. Carlos María, y ello vino motivado principalmente, no por 'un proceso de aguda demencia senil' sino debido a un proceso de deterioro físico que se vio agravado a raíz de la rotura de cadera en agosto del 2014, que le dificultaba su deambular normal, moviéndose en silla de ruedas; sobre el estado mental del testador, lo califica con expresiones tales de 'aguda demencia senil que le impedía o dificultaba de forma extrema el poder regir su persona y voluntad', 'debilidad mental' 'no tenía conciencia cabal' 'no discernía en absoluto'; si realmente hubiera sido así las hoy demandantes deberían haber presentado un procedimiento de incapacitación, que no lo hicieron; en la propia pericial se califica de forma reiterada como que el testador sufría de un 'deterioro cognitivo severo', cuando del examen del historial clínico, al menos hasta unos meses (dieciséis) después del otorgamiento del testamento que ahora se impugna, define la enfermedad de alzheimer como moderada, siendo la primera vez que aparece en dichos informes aportados, en el de 2-5-2014; en el de 26-1-2015, se concluye con 'no alteración'; es en la hoja de informe de alta del Hospital de La Ribera, de fecha 4 de Marzo del 2015, donde se recoge en el apartado de 'evolución Clínica', página 5 'se trata de un paciente de 80 años con deterioro cognitivo leve moderado que se encontraba en fase de recuperación tras fractura de cadera derecha (había iniciado deambulación con andador'; en el informe de fecha 3-6-2015 se manifiesta 'deterioro cognitivo moderado', así como en el Informe de Salud para el reconocimiento de prestaciones sociales, de fecha 8-6-2015; a pesar de este trastorno cognitivo moderado, además del juicio del notario que es concluyente y rotundo, hay que respetar la presunción de capacidad y la autonomía y esto incluye el respeto a otorgar el testamento que decida.

Tramitado el procedimiento se dictó Sentencia desestimando la demanda al concluir en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho tercero, '...Es decir, con independencia de que la enfermedad de Alzheimer es degenerativa, lo que no consta, es que afectase de tal manera a la causante como para privarle de su capacidad para testar el día en que otorgó el testamento del 2006.' En consecuencia, no habiéndose acreditado por la parte demandante que el testador careciese totalmente de capacidad para decidir en el momento de otorgar testamento, procede desestimar la demanda..'.

Ante esta Sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, denunciando tanto la ausencia de valoración de la prueba practicada, con vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la CE, y alegando como motivos: I.- De la prueba practicada y no mencionada ni valorada en Sentencia: testigos, peritos y documental. II.- De la prueba practicada y valorada incorrectamente en Sentencia: solo valoró 2 de los 7 testigos, y III.- De la Sentencia y el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. -Error en la valoración de la prueba.

- Recurso de apelación:

En el recurso de apelación se seccionó el error en la valoración de la prueba en tres apartados, concretamente:

I.- De la prueba practicada y no mencionada ni valorada en Sentencia: testigos, peritos y documental: A- En el recurso de apelación se indicó como prueba no valorada en la sentencia las siguientes pruebas: Testificales: A).- Declaración de doña Florinda, fisioterapeuta del ambulatorio de Alginet y que trató al fallecido Don Carlos María respondía con monosílabos, nunca don Carlos María indicó ninguna expresión de voluntad. Las instrucciones se las di siempre al cuidador, él no me entendía, sonreía no mantenía conversación con los vecinos, se veía que cognitivamente no podía progresar; B) declaración de doña Josefina, vecina del fallecido: veía a don Carlos María por la Plaza entre los años 2.015 y 2.017, no me reconocía en los dos últimos años de vida; C) declaración de doña Lucía, médico y nieta del fallecido: inicia un deterioro en el año 2.014 y se le diagnostica Alzheimer y se pauta Prometax y Protalón, en un año era incapaz de expresar su voluntad, no sabía si había comido, no podía llevar una conversación, en la Navidad de 2.015 no sabía la época del año, no estaba orientado en tiempo y no manejaba dinero porque no podía conocer una moneda, desde Navidad de 2.015 no podía discernir cuestiones sencillas; y D) declaración de don Bernardino, pariente y de íntima relación de amistad: que visitó a don Carlos María en abril de 2.016 y que no le reconoció, le preguntaba cosas y no le decía nada. La perito, doctora doña Rafaela al declarar explicó: con demencia moderada no tiene capacidad para realizar transacciones de relevancia, con deterioro cognitivo moderado es imposible que entienda como se divide una herencia, no puede entenderlo, la hemorragia cerebral en abril de 2.016 implica un deterioro pues se produce en un cerebro enfermo y ocasiona muerte neuronal, el ictus posterior (mayo 2.016) incide aún más.

II.- De la prueba practicada y valorada incorrectamente en Sentencia: solo valoró 2 de los 7 testigos, así: don Emiliano, médico geriatra del Hospital Universitario La Rivera y médico del fallecido explicó que: se pauta Protalón en mayo de 2.015 para tratar demencia moderada - grave, posiblemente entre 2.014 y 2.015 se produjo un deterioro progresivo que hizo necesaria la administración de este segundo fármaco, también en junio de 2.015 tenemos un test de Pfeiffer que indica deterioro cognitivo moderado patológico y que coincide con lo indicado, también utilizamos el Minimental con resultado 13/35 que coincide con demencia moderada, que en algún informe indique orientado no permite llegar a la conclusión de que pueda tomar decisiones; el doctor Sr. Fausto que realizó el informe pericial a instancias de la parte demandada explicó que: lo que tuvo don Carlos María fue un Delirium, no una demencia, existe un error de diagnóstico que se arrastra, el GDS 5/6 es una escala objetiva para evaluar el deterioro cognitivo, el resultado de marzo de 2.016 es moderado/severo, el test de Pfeiffer de 3 de junio de 2.015 también es una prueba objetiva con resultado moderado patológico, ante la pregunta de si se equivocaron en mayo del 2.014, junio de 2.015 y marzo de 2.016 para determinar trastorno cognitivo moderado, el perito indicó que no tiene acceso a quien ha realizado los informes, ni momento ni forma, por lo tanto no puede darle crédito. Y las documentales 8/4/2014: Ingresa por golpe de calor del 5/04/2014 - 8/04/2014 en uci por golpe de calor. Geriatría 02/05/2014.. 'Motivo de consulta: Control tras alta hospitalaria. Deterioro cognitivo leve moderado de base no conocido y las ocho visitas a consultas externas de geriatría desde el 07/08/14 hasta 2-3-2017 que se le diagnostica demencia severa.

III.- De la Sentencia y el error en la valoración de la prueba; después de repetir gran parte de los argumentos antes expuestos concluyo que: entendiendo la dificultad que puede suponer diagnosticar una enfermedad de alzheimer (que solo puede realizarse mediante necropsia), lo cierto y verdad es que la totalidad de los profesionales que trataron al testador coinciden que don Carlos María padecía un deterioro cognitivo moderado/severo desde el año 2.014. Resultado de dicho deterioro, se pauta la medicación indicada para ello y se avala el mismo resultado con las pruebas médicas correspondientes (Pfeiffer, GDS y Minimental). Por otra parte, los testigos avalan las anteriores conclusiones y a nadie sorprende ni sorprendió que don Carlos María fuera tratado de esta manera. Es destacable que en el mes de septiembre del 2014, consta que 'la demencia impide la rehabilitación' y como tal lo ha reseñado la fisioterapeuta que le trató, sin que el hoy demandado si no estaba conforme con tal manifestación realizara actuación contraria a ella. No cabe un diagnóstico post-mortem diferente del anterior y cuyo único elemento de sujeción es la mala praxis de la totalidad de los profesionales intervinientes.

- Sentencia de primera instancia:

La Juez 'a quo' realizó en la valoración conjunta de la prueba en el fundamento de derecho tercero explicando '... Pues bien, ante las manifestaciones vertidas, nos encontramos con declaraciones de diversa índole, por su parte el Sr. Jacobo, en su condición de cuidador desde octubre de 2014, depuso que en el año 2016, D. Carlos María sabía si había comido o no, y tomaba decisiones para salir y hablar con la gente ya que era una persona conocida, siendo demoledora la testifical del Sr. Mario, en su condición de abogado en ejercicio, siendo la persona que llevó a D. Carlos María a otorgar el testamento en el año 2016 ante el Notario de Valencia. Dicho testigo depuso que fue a casa de D. Carlos María a entrevistarse y hablara con él, que el causante en primer lugar le dijo que quería desheredar a sus hijas porque se hallaba desatendido por ellas, explicándole el declarante que las causas de desheredación estaban tasadas en el Código Civil, y que ello sería sumamente complicado, argumentando el ahora finado que en todo caso, lo que él pretendía era beneficiar a su hijo de alguna manera, por lo que el Sr. Mario le explicó con dibujos o gráficos, los tercios de legítima estricta, de mejora y de libre disposición, siendo lo que quería D. Carlos María sin duda alguna lo que se reflejó en su última voluntad otorgada en el año 2016, ya que su objetivo era favorecer a su hijo. Ello viene avalado por el juicio de capacidad que se efectuó por el Notario, D. FERNANDO PÉREZ NARBÓN, con quien se entrevistó D. Carlos María el día del otorgamiento y le explicó cuál era su voluntad, recogiéndose literalmente en el testamento '...el compareciente se halla a mi juicio con la capacidad legal necesaria para testar y previas sus instrucciones verbales... Leo yo, el Notario, en voz alta el presente, ...enterado de su contenido el testador declara solemnemente que lo escrito y leído es fiel y exacta expresión de su manifestada voluntad, ...De identificar al testador por el documento exhibido y mencionado, de que tiene capacidad suficiente para este otorgamiento....' Precisamente este juicio de capacidad debe regir en favor de la presunción de la capacidad del testador, sin que el notario haya sido propuesto por ninguna de las partes a efectos de desvirtuar el estado de raciocinio y entendimiento del causante en el momento de otorgar testamento, por lo que debe presumirse su capacidad. A mayor abundamiento, esta Juzgadora comparte los criterios del perito Sr. Fausto, especialista en neurología y coordinador de la unidad de ictus en el Hospital General de Valencia, en cuanto que no se efectuó correctamente el diagnóstico de alzheimer a D. Carlos María. Pues con los partes médicos aportados con la demanda, se constata que el primer diagnóstico de alzheimer nos llega con el parte de 02 de mayo de 2014 del Sr. Emiliano, quien depuso que si puso en el informe ese diagnóstico es porque debió existir exploraciones o anamnesis previas, ya que él no efectuó una exploración como tal. Sin embargo, esas exploraciones o seguimientos previos para llegar a tal conclusión no se han aportado con la demanda, constando previamente a ello únicamente el 'golpe de calor o insolación' que se refiere en el parte de fecha de 11 de abril de 2014 del Hospital de la Ribera, coincidiendo tanto el Sr. Emiliano, en su condición de médico geriatra, como los peritos que declararon en el acto del juicio, que no es posible emitir un diagnóstico de enfermedad de alzheimer desde un estado de 'delirium', ni desde un ingreso, y que debería haberse efectuado un seguimiento continuado por consultas externas para emitir tal diagnóstico, lo cual no consta que se haya realizado, ni se ha acreditado documentalmente. Es más, no es hasta mayo de 2015 cuando se le receta 'Protalon', que es un fármaco indicado para la enfermedad de alzheimer en grado moderado-severo (véase parte de 14/05/2015), si bien posteriormente se mantiene el diagnóstico de grado moderado (véanse partes de 03/06/2015), no siendo hasta el 11/10/2017 cuando se refiere como demencia severa. A mayor abundamiento, en el informe del Hospital de La Ribera de fecha de 02 de marzo de 2016, consta en la valoración emocional 'sin trastornos síntomas cognitivo conductuales de la memoria', aportado como documento nº 2 de la contestación. Por tanto, y como expone el perito Sr. Fausto en su informe anunciado con la contestación a la demanda, el Sr. Carlos María, había ido sufriendo las fluctuaciones propias de sus dolencias y sucesivos ingresos, máxime cuando el 14 de abril de 2016 se le diagnosticó de hemorragia cerebral y el 09 de mayo de 2016 de ictus, siendo que el 12 de agosto de 2016, se indicaba 'deterioro cognitivo moderado vascular', y no ya enfermedad de alzheimer, no existiendo prueba objetiva alguna que avalase la existencia de tal enfermedad, pues las escalas o tests (GDS y MEC) deben realizarse en tiempo y forma, debiendo dejar al menos un periodo de 6 meses libre de ingresos, en aras de permitir al paciente recuperarse y no efectuar un diagnóstico prematuro y poco fiable. En consecuencia, aún considerando que el finado padeciese la enfermedad de Alzheimer, enfermedad que desde luego es progresiva, nada obsta a que D. Carlos María pudiera tener sus momentos de lucidez y conservar cierta facultad de decidir, máxime cuando le explicó al propio abogado que declaró en juicio como testigo, lo que quería sin duda alguna, y ello fue recogido y constatado por el notario autorizante, lo cual conduce a la desestimación de la demanda.'.

- Decison del Tribunal:

a) Previo:

El examen del recurso debe hacerse en base que conforme el artículo 217 de la LEC., le corresponde a la parte actora acreditar que el testador no se encontraba en suficiente juicio para testar, conforme el criterio mantenido por nuestro más alto Tribunal, Sala 1ª, S 31-3-2004, nº 280/2004: '... la capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( Sentencia de 8-6-1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662, presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio...'.

Ese principio 'favor testamenti' ha sido mantenido en sucesivas resoluciones de este Tribunal, así Sentencias números: 289/2008 de 26 de abril, 624/2012 de 30 de octubre, 827/2012 de 15 de enero de 2013 y 225/2015 de 19 de mayo de 2015. En esta idea '... Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica...'( STS nº 461/2016 de 7 de julio).

En este sentido, la Sala en la resolución del recurso no podrá omitir, al efectuar la necesaria valoración probatoria conjunta, que el testador no fue declarado incapaz, y que por tanto la existencia de una cierta patología no permite deducir de manera automática que aquél no tuviese lucidez suficiente para testar. Pues el artículo 664 del CC establece que 'el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido', y el artículo 666 del CC nos remite a que: 'Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento'.

b) Sobre la valoración probatoria:

La Sala no comparte la tesis defendida por la parte apelante sobre la existencia de error en la valoración de la prueba practicada por la Juez 'a quo'; por cuanto, como se ha expuesto anteriormente, debe determinarse sí al momento de otorgar el testamento se encontraba o no en capacidad psíquica. En este sentido, la prueba determinante en estos supuestos suele ser la pericial médica, ( artículo 335 de la LEC), que permite concretar cuál era el estado psicológico del testador, para que partiendo del dictamen efectuar una valoración jurídica de su capacidad. En este caso se destaca que las dos periciales médicas son contradictorias entre sí.

En el análisis de la concreta prueba pericial, conforme el artículo 348 de la LEC, practicada en primera instancia, choca con dos objeciones: en primer lugar, como es frecuente, los peritos no puede analizar al testador en vida, porque cuando se impugna el testamento es una vez conocido su contenido, momento en el que el testador ya ha fallecido, por lo que el dictamen médico está mediatizado por que se analizan informes y hojas de consulta, desde la óptica de sus conocimientos en tanto que especialistas; y en segundo lugar, que al recaer el análisis sobre hojas de consulta e informes médicos, no se puede desconocer que aquellas fueran el resultado médico de anamnesis efectuada por personas con conocimientos médicos. Por lo que, a juicio de la Sala no puede prevalecer un dictamen pericial sobre el informe del médico que ha examinado al paciente en los diferentes servicios y momentos. Debiendo valorarse las conclusiones periciales a la luz de las hojas de consultas que han tenido en consideración.

Si bien, tanto apelante como apelado, en defensa de sus intereses jurídicos, han ensalzado la pericial practicada a su instancia y han devaluado la del contrario, la Sala las valora desde la óptica del artículo 348 de la LEC, con las objeciones y matizaciones expuestas, considerando que la finalidad de esta valoración, impide dar preferencia a los dictámenes de un médico frente al otro. Pues si bien la perito de los actores, la dr.ª doña Rafaela, cifra en el año 2009 el inicio del proceso degenerativo concluyendo que en el año 2016 tenía un deterioro cognitivo moderado severo que a su juicio le impedía otorgar testamento; como por demás ratificó en el acto del juicio al declarar a preguntas del letrado de la parte actora, que partiendo de la atrofia cerebral padecida en el 2009 y atendiendo a los tests realizados que calificaron el deterioro cognitivo de moderado no tenía capacidad para efectuar transacciones y por tanto para testar. Frente a lo que el perito de la parte demandada, el dr. don Fausto, consideró que durante el mes de abril y mayo de 2016 presentó dos episodios leves pero que no consta que produjesen repercusión cognitiva, calificando de injustificado el diagnóstico de alzheimer, más bien se estaría ante la existencia de un síndrome de confusión agudo o delirio del que se recuperaba; el citado perito en el acto del juicio, al contestar a las preguntas de la parte demandada, indicó que a su juicio hay un error de diagnóstico y que todas las pruebas practicadas consultados los indicados en los test no se corresponden con que al mismo tiempo se señale que es una persona orientada y colaboradora. Esta contradicción entre los informes tampoco puede ser resuelto atendido a su especialidad pues la primera lo es en psiquiatría y el segundo en neurología.

Ante estas divergencias se acude a las documentales médicas aportada, justificadoras de la atención recibida desde año 2009, que constata como el paciente fue atendido: el 25 de setiembre 2009 de una hemorragia intracerebral (folio 56); que el 11 de abril de 2014 es atendido por un golpe de calor (folio 62); el 2 de mayo 2014, se le diagnostica enfermedad de alzheimer (folio 63) pero sin contener mayor información; diagnóstico que sigue apareciendo junto con otras dolencias en las sucesivos hojas de consultas del Centro de Salud de Alginet; costando en el informe de 4 de diciembre de 2014, que está ingresado en la residencia de la tercera edad de Alzira; recogiéndose en el informe de 26 de enero de 2015 que está inmovilizado en cama o sillón, incontinencia total y necesita cuidados continuos de enfermería (folio 73); en el de 29 de Mayo 2015, se hace constar que se solicitó información para trámite de dependencia (folio 80); el 3 de junio de 2015, se calificó el deterioro cognitivo de moderado (folio 81); en el informe de Sanidad para las prestaciones sociales se indica que necesita ayuda para comer, lavarse, vestirse, arreglarse, tiene incontinencia de deposiciones, en la micción y se califica el deterioro conigtivo de moderado (folio 82); conforme la hoja de consulta de 31 de agosto de 2015, hace vida en la cama y el sillón es dependiente para toda la actividad diaria, teniendo un cuidador nocturno y ocupándose los hijos por el día, deambula con andador; el 13 de abril de 2016 consta que padece dsiatria y desviación comisura vocal, pero habla mejor; en el informe emitido por el Hospital del Ribera se indica que la valoración emocional que no presenta trastornos síntomas cognitivo conductales memoria (folio 128); y en la hoja de consulta de 29 de septiembre de 2016, se califica el deterioro cognitivo de moderado (patológico 6) siendo dependiente grave (folio 94).

Por último, aunque la Sala entiende que las testificales practicadas en primera instancia tienen menos relevancia que las periciales y las documentales expuestas, no pueden desconocerse éstas. Sin embargo, lo curioso de las mismas es que ofrecen una visión diametral mente contraria de la persona del testador en las mismas fechas. Así para doña Josefina cuando veía al testador en la plaza del pueblo, explicó que únicamente le decía sí o no y sonreía, siendo incapaz de mantener una conversación. En el mismo sentido don Bernardino, que fue a visitarlo en abril de 2016 indicando que no lo reconoció y que aunque le preguntaba el testador no contestaba, no decía nada. Al igual, doña María Purificación, nieta del testador, de profesión médica especialista en medicina de familia y que lo veía regularmente, señaló que a finales del 2015 ya no podía expresar su voluntad, no sabía si había comido y se pasaba el día durmiendo, siendo incapaz de realizar actos sencillos, con la imposibilidad de mantener conversaciones; evidentemente esta testifical dado el parentesco de la misma con la demandante, debe ser valorada con el criterio de la sana crítica teniendo en cuenta esa circunstancia ( artículo 376 de la LEC). En este mismo sentido declaró doña Florinda fisioterapeuta, que atendió al testador cuando se rompió la cadera, señalando que no se podía mantener ninguna conversación con él y que el tratamiento rehabilitador no fructificó porque no colaboraba. Por su parte don Emiliano médico geriatra del Hospital de la Ribera, que atendió en diversas ocasiones al paciente, aunque no lo recordaba porque no había podido examinar su historial, si que explicó los motivos por el que se le recetó, primero Prometax y posteriormente Protalón así como los índices que se indicaban en el historial médico y que denotaban una demencia moderada - severa, en el sentido de que conoce y responde a preguntas sencillas, sobre el diagnóstico de Alzheimer no recordaba si le había efectuado algún tipo de prueba. Frente a la rotundidad de estos testigos destacar la de don Jacobo que fue el cuidador del testador desde el año 2014 hasta su fallecimiento y que pasaba la mayor parte del tiempo con él, quien indicó que: sí que hablaba, que mantenía conversaciones cuando salía a la calle, que cuando hablaba con él había ocasiones en las que no se enteraba, y que tenía problemas de movilidad. Esta declaración como es de observar no tiene nada que ver con la manifestada por los anteriores testigos, a la que debe dársele determinada relevancia porque es una persona que estaba las 24 horas del día, salvo cuando libraba, cuidando al testador. Así mismo declaró en el acto del juicio don Mario, abogado laboralista, que le explicó al testador cómo tenía que hacer el testamento y luego le acompañó en la notaría, según su testimonio el testador le indicó que quería desheredar a sus hijas y cuando él explicó la dificultad de este acto jurídico señaló que lo que quería era mejorar al hijo, por lo que lo acompañó a la notaría, estuvo presente cuando el notario le preguntó qué es lo que quería y aquel se lo detalló, así como cuando se redactó el testamento y el testador lo firmó, a su juicio estaba ante una persona mayor pero que si era capaz de entender lo que él está habla explicando.

La valoración conjunta de la prueba constata la absoluta discordancia entre los testigos y peritos, así como que la enfermedad diagnosticada, dado que tiene fases, es insuficiente para calificar al testador de incapaz para testar. Esta realidad plantea extremadamente dificultoso determinar el grado de capacidad y discernimiento del testador al momento de otorgar el testamento, pues si aceptamos unos determinados testimonios apoyados por el informe pericial del actor deberíamos concluir que el testador al momento de ir al notario no podía casi prácticamente hablar, ni contestar a ninguna pregunta del notario, lo cual es difícil de entender dada la manifestación que contiene el notario en el testamento. Por otro lado, la propia declaración del abogado que compareció junto con el testador y del perito de la parte demandante hace dudar de que en el momento de ir al notario no tuviese un período de lucidez suficiente cómo expresar su voluntad, con capacidad bastante: sin obviar, que alguno de los testimonios de vecinos, parientes y amigos se contextualizan en visitas esporádicas y que la declaración del cuidador, que no tiene eses carácter, no permite concluir que fuese una persona incapaz de hablar, de contestar o de entender la situación en que se encontraba, como, por otro lado parece concluirse de los informes médicos aportados, en base a la calificación del deterioro de moderado grave.

c) Conclusión jurídica:

Por ello, la Sala coincide con el Juez 'a quo' teniendo en cuenta que al haberse otorgado el testamento ante notario, la aseveración notarial respecto de la capacidad del testador, '...el compareciente se halla a mi juicio con la capacidad legal necesaria para testar y previas sus instrucciones verbales, redactó su testamento...'(manifestación contenida al principio del testamento de 8 de junio de 2016, al identificar a la persona y circunstancias personales del testador), la que adquiere una especial relevancia de certidumbre ( Ss. T.S. 21-6-86, 10-04-87, 24-7-95, 29-3-04, 26-6-15...). Y aunque ese juicio sobre la capacidad del testador no impide que el Tribunal pueda declarar su incapacidad y en consecuencia la nulidad testamentaria, con el matiz que la apreciación de capacidad del testador por el Notario constituye una presunción 'iuris tantum' que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente, completa, convincente e inequívoca prueba en contrario que enerve esa aseveración ( Ss. T.S. nº 250/2004, de 29 de marzo; 289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero, 435/2015, de 10 de septiembre y 461/2016, de 7 de julio entre otras muchas), todo ello en atención al que en esta materia de nulidad testamentaria por falta de capacidad, la que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario ( Ss. T.S. de 10 de abril de 1987 y de 29 de marzo de 2004, entre otras) y como antes se ha expuesto las contradicciones en las pruebas practicadas impiden que aquellas se califiquen de convincentes e inequívocas para el fin perseguido en la demanda.

TERCERO. -Costas de segunda instancia.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. -

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por doña María Angeles y doña María Cristina contra la Sentencia número 101/2020 de 7 de diciembre, dictada por el Jugado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Carlet, en el procedimiento ordinario número 344/2018.

SEGUNDO. -

Se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO. -

Se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.