Sentencia Civil Nº 229/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 08 de Mayo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 229

Iltmos.

Presidente: Don Andrés Sánchez Medina y Medina.

Magistrada: Doña Visitación Pérez Serra.

Magistrado: Don Enrique García Chamón Cervera.

En la ciudad de Alicante, a ocho de mayo de dos mil tres.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 163/01, sobre propiedad horizontal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Don Darío , Don Narciso y Doña Lorenza , representada por la Procuradora Doña Rosa María Pavía Botella, con la dirección del Letrado Don Alejandro Pérez- Marsá Mira; y como apelada, la parte actora, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " de Benidorm, representada por el Procurador Don Vicente Bardisa Juan con la dirección del Letrado Don Rafael Durá Soto.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 163/01 del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 representado por el procurador Sr. Bardisa Juan contra D. Darío, D. Narciso y Dª Lorenza representados por la Procuradora Sra. Pavía Botella debo declarar y declaro el derecho de propiedad que ostenta la actora sobre la zona de la cubierta de los locales que circundan el mismo, así como sobre las fachadas del inmueble al tratarse de zona comunes, y consecuentemente se requiere a los demandados a que retiren la instalación ilegalmente realizada sobre dichas superficies, en concreto los dos aparatos de aire acondicionado instalados sobre la cubierta de los locales ubicados en la parte inferior de la vivienda de su propiedad, reponiendo todas las zonas comunes alteradas (cubierta y fachada del edificio) a su estado original, corriendo a su cargo cuantos gastos se deriven de la indicada reposición , con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada; y tras tenerlo por preparado , presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte actora que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 788-A/02, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, debe abordarse el motivo de inadmisibilidad opuesto por la parte apelada relativo a la falta de consignación expresa en el escrito de preparación del recurso de "los pronunciamientos que impugna" conforme exige el artículo 457.2 LEC.

Debe de rechazarse el referido motivo de inadmisibilidad porque los pronunciamientos que se impugnan por la parte demandada en el caso de una sentencia estimatoria de la demanda son perfectamente cognoscibles para el resto de las partes. No puede mantenerse una interpretación exclusivamente literal del precepto cuando se conoce por todos cuáles son los pronunciamientos que van a ser objeto de impugnación si nos atenemos a las alegaciones realizadas por las partes durante la instancia. Por otro lado, la inadmisión del recurso sería una sanción desproporcionada por el incumplimiento de un requisito formal que , en nuestro caso , es irrelevante. Por último, ninguna indefensión se ha causado a la parte apelada porque después ha tenido acceso al escrito de interposición del recurso en el que se contienen las alegaciones de la apelación y ha podido refutarlas en el trámite conferido para formular el escrito de oposición.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los concretos motivos del recurso de apelación, conviene recordar que en la pretensión deducida en la demanda se interesa la condena de los demandados a retirar los dos aparatos de aire acondicionado que instalaron en la cubierta de los locales sitos en la planta baja anexa al edificio así como de las conducciones que sujetaron a la fachada hasta llegar a la vivienda de aquéllos ubicada en la planta segunda y para cuya introducción necesitaron perforar la fachada. La instalación de los aparatos de aire acondicionado y de las conducciones constituye un hecho admitido por los demandados y no es objeto de controversia.

En la primera de las alegaciones del recurso de apelación se denuncia la falta de pronunciamiento en la Sentencia impugnada sobre la discriminación que supone que los propietarios de los locales comerciales puedan instalar los compresores de sus aparatos de aire acondicionado sobre la cubierta y, por el contrario, los propietarios de las viviendas no puedan aprovechar ese mismo espacio para instalar sus compresores. Además , entiende la parte recurrente que la instalación de sus aparatos de aire acondicionado difiere sustancialmente de la realizada por otros propietarios que los han sujetado a la fachada.

El trato discriminatorio que denuncian los recurrentes respecto de los propietarios de los locales no es tal pues el propio Presidente de la Comunidad actora afirmó en el acto del juicio que habían autorizado a los propietarios de los locales la instalación de los aparatos de aire acondicionado en la cubierta pues, ante su elevado tamaño, no existía ninguna otra solución técnica haciéndoles responsables de cualquier desperfecto que pudieran causar; por el contrario, los propietarios de las viviendas podían instalar perfectamente los aparatos de aire acondicionado en su propia vivienda sin necesidad de sujetar los compresores a la fachada ni a ningún otro elemento común.

La alegación de que no puede equipararse la instalación realizada por los demandados a la del resto de los propietarios que sujetaron los aparatos de aire acondicionado a la fachada tampoco es admisible. Los demandados instalaron los aparatos de aire acondicionado sobre la cubierta del anexo destinado a locales comerciales y la cubierta se califica como elemento común en la enumeración ejemplificativa contenida en el artículo 396 del Código civil; y además sujetaron a la fachada por la que se accede al edificio, siendo perceptible visualmente desde el exterior, las conducciones que van desde los aparatos de aire acondicionado hasta su vivienda sita en la planta NUM000 y, también , la fachada está considerada como elemento común en la relación contenida en el artículo 396 del Código civil. De ahí, que en el punto cuarto del orden del día de la Junta General Ordinaria celebrada el día 20 de agosto de 2000 conste la identificación de todos propietarios que han instalado los aparatos de aire acondicionado sobre los elementos comunes prescindiendo de la previa autorización de la Junta de Propietarios, sin hacer ninguna distinción entre ellos.

TERCERO.- La segunda alegación del recurso de apelación refiere que la Comunidad trata de manera discriminatoria a los demandados pues a otro propietario (Don Pedro Miguel ) le ha autorizado a instalar en la azotea del edificio el aparato de aire acondicionado que proporciona servicio a su vivienda.

No existe ningún trato discriminatorio pues existe una importante diferencia y es que el Sr. Jon solicitó a la Junta de Propietarios la autorización para efectuar la instalación de los aparatos de aire acondicionado en la azotea del edificio conforme exigen los artículos 7.1, 12 y 17.1ª LPH al tratarse de un elemento común y la autorización le fue concedida en atención a la especial circunstancia de que su vivienda está situada en la última planta del edificio y con esa instalación se impedía el impacto visual. Por el contrario, los demandados reconocieron en el acto del juicio que en ningún momento interesaron tal autorización de la Junta y , además, la sujeción de las conducciones por la fachada de la NUM001 y NUM000 planta así como la perforación de la misma para introducirlas en la vivienda son perceptibles desde el exterior.

Admitir o tolerar a los demandados la instalación de esos compresores en la cubierta de los locales supondría un precedente de perjudiciales consecuencias para el edificio. Los demás propietarios podrían hacer idéntica instalación de tal manera que la fachada se vería surcada por múltiples conducciones que afectarían negativamente a la estética del edificio y podrían causar grietas y filtraciones en las viviendas.

Respecto de la falta de declaración de la anterior Presidente de la Comunidad, Doña Encarna, en el acto del juicio , debió la parte apelante interesar en esta alzada la práctica de esa prueba pues no pudo practicarse en la instancia por causa no le era imputable como permite el artículo 460.2.2º L.E.C..

CUARTO.- En la tercera de las alegaciones se hace una referencia ajena al objeto del debate procesal relativa al interés económico que inspira a la mercantil que administra la Comunidad en promover los diferentes procedimientos judiciales para la retirada de los aparatos de aire acondicionado.

Debe rechazarse esa alegación pues basta con examinar el punto cuarto del orden del día contenido en el acta de la Junta General Ordinaria celebrada el día 14 de agosto de 2000 para comprobar que la decisión de promover acciones judiciales contra los propietarios que habían instalado los aparatos de aire acondicionado sobre elementos comunes fue adoptada por la Junta de Propietarios sin que conste ningún voto en contra.

QUINTO.- Por último, se alega que la instalación de los aparatos de aire acondicionado realizada por los demandados se ajusta a las exigencias de la jurisprudencia que la permite cuando su tamaño no sea desmedido, no afecte a la fachada principal y no cause daños específicos a otros vecinos.

Tampoco se ajusta la instalación realizada por los demandados a esas exigencias pues las conducciones son perfectamente perceptibles desde el exterior (discurren verticalmente por la fachada de acceso al edificio en el espacio ocupado por dos plantas) , se ha perforado la fachada para introducir las conducciones en el interior de la vivienda y constituye, como ya se ha dicho , un precedente de consecuencias muy perjudiciales en el caso de que el resto de los propietarios realizaran idéntica instalación. Además, debe tenerse en cuenta que la Comunidad no pretende privar a los propietarios del servicio de aire acondicionado pero éste debe de instalarse de manera que no sobresalga hacia la fachada lo cual es técnicamente posible como lo demuestra el hecho de que varios propietarios así lo tienen instalado.

Por otro lado, los demandados ya conocían antes de realizar su instalación que la comunidad había adoptado en la Junta Ordinaria celebrada en el año 1999 la decisión de retirar los aparatos de aire acondicionado instalados sobre los elementos comunes por lo que no puede justificar su instalación en el hecho de que ya existían otras instalaciones similares que eran consentidas por la Comunidad.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, al desestimarse la pretensión impugnatoria, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha dieciocho de junio de dos mil dos, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-