Sentencia Civil Nº 229/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 169/2004 de 25 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00229/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 169 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª. MARIA ANGELES RODRIGUEZ ALIQUE

En MADRID, a veinticinco de mayo de dos mil cinco.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR CUANTIA 81 /2001 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de GETAFE seguido entre partes, de una como apelantes D. Jose Ramón, D. Carlos Alberto, representados por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, METROVACESA S.A., representado por el Procurador Sr. Alvarez Buylla Ballesteros ,y de otra, como apelado D. Juan Miguel, representado por el Procurador Sr. López Arevalillo, sobre reclamación por daños y perjuicios.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Getafe, en fecha veintisiete de noviembre de dos mil tres, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: « FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Elías López Arevalillo, sustituido por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares en nombre y representación de Don Juan Miguel, contra Don Jose Ramón y Don Carlos Alberto, ambos representados procesalmente por Don José Pedro Vila Rodríguez sustituido por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Aguado Ortega y contra Bami Sociedad Inmobiliaria de Construcciones y Terrenos S.A., representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales D. Javier María Ortiz España y debo condenar y condeno a éstos a que procedan a la reparación de la vivienda sita en esta localidad en la calle Lenguaje número 12 propiedad del actor en base al informe emitido por el Perito judicial Don Germán, obrante en los autos, realizando las partidas contenidas en el mismo, así como todas aquellas labores necesarias a fin de reparar tanto las causas de los desperfectos señalados como los propios desperfectos recogidos, todo ello en el plazo de dos meses, con el apercibimiento de que si no se realiza en tal plazo habrán de proceder de manera solidaria al pago de las cantidades que se presupuesten para reparación de la vivienda al momento de ejecución de esta sentencia, así como los intereses legales de la misma desde su liquidación, debiendo comprenderse en dicho coste los honorarios del Arquitecto y Aparejador, si su intervención fuera necesaria, así como el coste de la licencia de obras, beneficio industrial, gastos generales, el IVA, todo ello con expresa imposición de la costas causadas a los demandados, ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudieran tener otras personas y del derecho de repetición que en su caso corresponda».

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación los demandadas DON Jose Ramón Y DON Carlos Alberto y METROVACESA, S.A. (antes Bami Sociedad Inmobiliaria de Construcciones y Terrenos), dándose traslado de los escritos a las otras partes que formularon los correlativos escritos de oposición, turnándose los autos a esta Audiencia para resolver los recursos.

TERCERO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso una vez que le hubo correspondido entre los de su clase y ponencia para el día dieciocho de mayo de dos mil cinco.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no sean contrarios o se modifiquen por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de que esta apelación dimana, la representación procesal de Don Juan Miguel, ejercita, acumuladamente, las acciones de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil y de cumplimiento contractual, contra la Promotora-vendedora Bami Sociedad Inmobiliaria de Construcciones y Terrenos S.A., hoy, Metrovacesa S.A. y los Arquitectos Superiores redactores del Proyecto y encargados de la Dirección de las obras Don Jose Ramón y Don Carlos Alberto, solicitando que se dicte sentencia en la que se condene a los demandados para que en el plazo de DOS MESES desde la sentencia, procedan a la reparación de la vivienda de mi patrocinado en base al informe técnico que se presenta junto a la demanda y a las que en su día establezca el perito judicial, condenándoles igualmente subsidiariamente a que en el caso de que tal reparación no se realizara en el plazo indicado, a proceder de manera solidaria al pago a mi representado por parte de los demandados de las cantidades que el perito judicial presupueste para la reparación de la vivienda así como los intereses legales de la misma. En dicho coste habrá de comprenderse los honorarios de arquitecto y procurador (sic), -se entiende que quiere decir aparejador- si su intervención fuera necesaria, así como el coste de la licencia de obras, beneficio industrial, gastos generales e IVA.

La sentencia dictada en a primera instancia con el fallo trascrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, la han recurrido en apelación los dos técnicos demandados así como la promotora-vendedora, que en sus respectivos escritos de interposición del recurso alegan los motivos que pasamos a exponer.

La representación procesal de METROVACESA S.A. (antes BAMI S.A.) Promotora-Vendedora de la vivienda, expone cinco motivos de impugnación. En un intento de sistematizarlos lo primero que debemos constatar es que en el primero no se concreta la razón por la que la sentencia al desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, infringe la doctrina jurisprudencial conforme a la que la solidaridad no se presume, operando solo cuando no es posible discernir la responsabilidad de cada interviniente en la construcción, cediendo cuando se conoce el origen o la causa que ha podido provocar el daño, porque relacionándolo con el desarrollo argumentativo del resto de los motivos, lo que envuelve éste primero es la pretensión de que se le absuelva porque la responsabilidad íntegra de la ruina al tener su origen en los vicios del suelo debe recaer en los Arquitectos Superiores. En definitiva, la representación procesal de la promotora reproduce la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y debe suponerse que al funda, como lo hizo en la instancia, en la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por no haber llamado al proceso a los arquitectos técnicos y a la constructor. Los motivos segundo y cuarto se identifican y conforman un único motivo, pues se sustentan en iguales alegaciones al denunciarse en ambos la infracción de la doctrina jurisprudencial que imputa a los Arquitectos Superiores, con carácter exclusivo, la responsabilidad por los vicios del suelo, combatiendo la sentencia en cuanto le condena solidariamente con los Arquitectos argumentando que «...no puede imputarse una responsabilidad individualizada a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo...» cuando, a su juicio, el dictamen pericial dictamina y la sentencia lo recoge, que el origen de los daños se encuentra exclusivamente en los vicios del suelo, de manera que el grado de participación de su representada, como promotora-vendedora, en el origen de los desperfectos es nulo. El motivo tercero denuncia el error en la apreciación de la prueba, pues considera que no se ha acreditado en las actuaciones que el estudio del terreno fuese inadecuado, resultando de la fundamentación jurídica de la sentencia que la condena a la promotora-vendedora se justifica en meras suposiciones o posibilidades. En el motivo quinto, se incide en el error del juzgador al valorar la prueba en cuanto le condena a realizar las partidas contenidas en el informe del perito judicial «..así como todas aquellas labores necesarias a fin de reparar tanto las causas de los desperfectos señalados como los propios desperfectos recogidos...» cuando la actora no ha practicado ninguna prueba encaminada a acreditar otros desperfectos que los relacionados por el Perito Judicial, por lo que la sentencia solo debería condenar a la reparación de los defectos acreditados en el procedimiento. Por último, pone de manifiesto su disconformidad con la mención que se efectúa al final del fallo de la sentencia sobre la no posibilidad de efectuar ingresos en la cuenta corriente del Juzgado a cargo del procedimiento, cuando existe una condena pecuniaria que asciende a 56.010 euros, que no incluye el IVA, por lo que, en principio, no parece una manera de facilitar el cumplimiento voluntario de la sentencia.

Por lo expuesto, solicita que se dicte sentencia que revocando parcialmente la apelada absuelva a su representada de todos los pedimentos contra ella contenidos en la demanda.

La representación procesal de los Arquitectos DON Jose Ramón Y DON Carlos Alberto, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al juicio a los Arquitectos Técnicos encargados de la dirección de la obra y a la empresa contratista, por haber demostrado la prueba pericial la posibilidad de que los defectos deriven de errores de ejecución de la cimentación.

2.- Error en la valoración de la prueba por haberse considerado, básicamente, para la decisión del pleito, la prueba pericial que descalifica porque, a su juicio, es de todo punto insuficiente y carece del necesario rigor técnico, siendo evidentes las dudas del perito sobre el origen de los daños y no pudiendo obviarse las incertidumbres que surgen a raíz de la misma, por lo que considera que no puede ser tenida en cuenta y, añade que, en cualquier caso, su correcto análisis llevaría a un origen de los desperfectos muy distinto al fijado en la sentencia porque no todo defecto de cimentación es equiparable a defecto de diseño, ni de suelo, pues la cimentación puede fallar por ejecutarse indebidamente, en cuyo supuesto los daños serían imputables a quienes descuidaron la labor de ejecución.

3.- Incongruencia extrapetitum porque la sentencia, obviando la claridad con que en la demanda se solicitaba el pago subsidiario de lo que estableciera el perito judicial, deja para ejecución de sentencia la cuantificación de las reparaciones resultando innecesario porque ya está establecida en fase probatoria. En relación con este extremo, muestra su disconformidad con el párrafo 4º del fallo de la sentencia donde se hace constar que debe cumplirse de forma extrajudicial y que no se admiten ingresos en la cuenta de consignaciones del Juzgado, manifestación que no ayuda a agilizar el cumplimiento de la sentencia y sin que la prohibición de consignar tenga amparo legal alguno.

Por todo ello suplica que se dicte sentencia revocando la apelada y absolviendo a sus representados de los pedimentos de la demanda.

La oposición a los recursos de apelación se llevó a cabo por la representación procesal de DON Juan Miguel actor, que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, combatiendo los argumentos sentados por las apelantes en las distintas alegaciones.

La representación procesal de DON Jose Ramón Y DON Carlos Alberto se opuso al recurso de la Promotora-Vendedora rechazando que los vicios objeto del proceso tengan su origen en vicios del suelo y resaltando la doctrina jurisprudencial que establece la responsabilidad del promotor y su alcance, a la vez que subraya la contradicción interna del recurso que, de un lado, mantiene que el juzgador de instancia resuelve sin conocimiento suficiente de la causa de los daños basándose en meras suposiciones, y, de otro, sostiene que, sin duda, se está en presencia de vicios del suelo.

La representación procesal de METROVACESA se opuso a la segunda alegación del recurso de los Arquitectos, manteniendo el rigor de la prueba pericial en cuanto a la determinación de que el origen de la patologías se encuentra en los fallos de cimentación al no haber sido adecuada la solución proporcionada por los Arquitectos, sin que la manifestación de que se precise realizar un estudio más exhaustivo con carácter previo a la reparación de todos los fallos de cimentación, implique el desconocimiento del origen de los daños.

SEGUNDO.- Dados los término en que la Promotora-Vendedora ha planteado su recurso, la decisión pasa por abordar la figura del promotor desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que, sin fisuras, nos enseña, que pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil, la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal (STS. de 15 de Marzo de 2.001), asimilándolo, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores (STS. de 20 de Diciembre de 1.993, 11 de Junio, 29 de Marzo y 2 de Diciembre de 1.994, 21 de Marzo y 3 de Junio de 1.996 y 30 de Diciembre de 1.998, entre otras), y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; a su vez, la STS de 10 de noviembre de 1999 dispone que «...la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató (Ss. de 20 de diciembre de 1993, 8 de octubre de 1990, 8 de junio de 1992, 19 de noviembre de 1997, 20 de noviembre y 30 de diciembre de 1998)»; insistiendo en esta doctrina, la sentencia del mismo Tribunal de 28 de Mayo de 2.001, dice que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de Febrero de 2.000, que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas); En el mismo sentido la STS de 31 de diciembre de 2002 reitera que la «responsabilidad» resarcitoria por culpa in eligendo ha sido reconocida en la doctrina jurisprudencial (entre otras, SS 20 Dic. 1993, 20 Nov. y 30 Dic. 1998, 12 Mar. 1999, 28 May. 2001, 13 May. 2002), y, por último, la STS 6 de mayo de 2004 que a modo de recopilación de la doctrina expuesta nos enseña que: "En una función integradora del artículo 1591 del Código Civil, la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la «responsabilidad» que en el citado precepto se regula, al constructor «promotor», que reúne, generalmente, en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc..., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión de «promotor» en el círculo de las personas a que se extiende la «responsabilidad» del artículo 1591, fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala los siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el «promotor» quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y, e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas sentencias (9 de Marzo de 1988, 18 de Diciembre de 1989, 8 de Octubre de 1990, 1 de Octubre de 1991 y 8 de Julio de 1992); incluso ha dicho esta Sala en Sentencia de 13 de Julio de 1987 que la «responsabilidad» del «promotor» "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la «responsabilidad» decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde" (Sentencia de 28 de Enero de 1994)" y continúa "Se ha venido incardinando la nueva figura del «promotor» dentro del concepto de contratista, alcanzándole la «responsabilidad» inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el «promotor», por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico, como apuntó la Sentencia de 20 de Febrero de 1989, en consonancia con la de 9 de Marzo de 1988, (Sentencia de 3 de Mayo de 1996)" para concluir afirmando que " En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala equipara la figura del «promotor» a la del contratista a los efectos de incluirlo en la «responsabilidad» decenal del artículo 1591 del Código Civil, y ello por que, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado «promotor», cuya figura lleve insita la «responsabilidad» por lo menos "in eligendo" sino es "in vigilando", con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1988)".

Establecida la doctrina jurisprudencial que define la figura del promotor y el alcance de su responsabilidad en las resoluciones citadas y transcritas, es obvio que las mismas son plenamente aplicables al presente caso cuando se está manteniendo que los defectos denunciados por la demandante dimanan de defectos de cimentación o incluso de vicios del suelo, responsabilidad a la que, necesariamente, no puede ser ajena la promotora recurrente a la hora de hacer frente a las reclamaciones objeto de esta litis, debiendo citar la STS. de 8 de Febrero de 2.001, cuando precisa que "si bien la presunción de mancomunidad es regla general, la solidaridad, estructurada como impropia, derivada del artículo 1591 del Código Civil, actúa en aquellos casos en los que resulta impreciso el grado de participación de los distintos intervinientes en la causación de la ruina (Sentencia de 10-Julio-1992), lo que imposibilita fijar correspondientes cuotas de responsabilidad individualizada (Ss. de 23-22-1992 , 8-6-1992, 28-7-1994 , 17-10-1995 y 24-IX-1996, entre otras). Resulta procedente, conforme al art. 1144 del Código Civil, demandar a cualquiera de los deudores solidarios, alcanzando en las controversias referentes al proceso edificativo especial y destacado relieve la figura del promotor, que puede centrar las responsabilidades derivadas". Y declarado el carácter solidario de la obligación de la promotora recurrente, como indica la sentencia últimamente citada "la solidaridad no propicia la excepción de litisconsorcio pasivo (Ss. de 13-X-1994, 17-X-1995 y 15-X-1996 y el rechazo de la misma lo es sin perjuicio de las relaciones internas entre los interesados, a los que puede afectar el pago condenatorio a cargo de quien resultó demandado".

La contundencia y reiteración de la doctrina trascrita, reafirma tanto la responsabilidad solidaria de la promotora recurrente a la hora de hacer frente a las reclamaciones objeto de esta litis, como la consecuente inexistencia de situaciones litisconsorciales que pusieran en entredicho la correcta conformación subjetiva de la litis, sirviendo estos argumentos para desestimar tanto la denunciada defectuosa constitución de la relación jurídico procesal planteada por la Promotora, sustentándola, aunque no lo dice en el recurso, en que no se ha llamado al proceso a los Arquitecto Técnicos y a la Constructora, como su pretensión de ser absuelta de las peticiones contra ella deducidas en la demanda.

Además de los expuesto, no cabe olvidar que la promotora del supuesto de autos es también vendedora, y como nos enseña la STS de 10 de noviembre de 1999 «como tal está obligada, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El fundamento de esta doctrina -que conserva su soporte en el artículo 1591- está representada por diversas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar las de 13 de julio de 1987, 29 de septiembre de 1993, 30 de diciembre de 1998, y sobre todo la más moderna jurisprudencia constituida por las Sentencias de 27 de enero, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999. Señala la de 27 de enero que "la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga...". Y dice la de 12 de marzo que "el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos"». Esta doctrina, justifica más, si cabe, la desestimación del recurso de la promotora-vendedora, no existiendo duda sobre la naturaleza ruinógena de los defectos apreciados en la vivienda del actor, hecho que no se discute en ninguno de los recursos, pero además, y como refuerzo argumentativo, procede señalar que la parte actora no se limitó a invocar el artículo 1591 del Código Civil, sino que también alegó la normativa del propio Cuerpo legal relativa al incumplimiento contractual.

TERCERO.- Entrando a conocer del recurso de los arquitectos, debemos examinar los deberes que les corresponden como Técnicos superiores a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, remitiéndonos a la STS de 3 de Abril de 2.000, que recoge la Jurisprudencia existente al efecto y pone de manifiesto el alcance de esta obligación, y así indica: «esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (S. 15 mayo 1995, con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (S. 19 noviembre 1996, y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (S. 24 febrero 1997); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (S. 19 octubre 1998)»; llegando a declarar la STS de 2 de octubre de 2003 examinando la responsabilidad por vicios de la construcción que «... Con lo dicho se quiere poner de relieve que se trata de un vicio o defecto en la construcción imputable al proyecto y a la ejecución por lo que son responsables los dos demandados, además de que el ingeniero industrial siempre sería responsable por no vigilar la ejecución y dar su aprobación a un resultado incorrecto, y la empresa constructora siempre lo sería, como promotora por la elección del técnico, y como contratista (constructora) por no efectuar la construcción adecuada, sin que en ningún caso pudiera servirle de disculpa que se ajustó al proyecto porque, además de no ser así, un constructor no puede llevar a cabo una obra que no responde a las exigencias de la finalidad a que ha de destinarse».

Partiendo de este marco de responsabilidades, es patente que los apelantes, Arquitectos Superiores que dirigían la obra, se encuentra incursos en las mismas, cuando, de lo que no hay duda, a tenor de la prueba pericial practicada en las actuaciones y del informe acompañado con la demanda, es de que los desperfectos arrancan de los defectos de la cimentación, sin que las razones que se exponen en el recurso para descalificar el rigor técnico del expresado dictamen pericial sean atendibles, porque no corresponden a la realidad de su contenido y manifestaciones al momento de la ratificación (folios 643 a 651 y 657 a 659). El perito judicial, tras inspeccionar directamente la vivienda, teniendo en cuenta la documentación aportada a las autos y, entre ella, el documento 3 de la contestación a la demanda, no duda en señalar que el origen de los defectos está en la cimentación, siendo evidente que dada la situación en que se encuentra el sistema proyectado y ejecutado no fue el adecuado, en consecuencia, no pudiendo individualizarse la responsabilidad de cada uno de los intervinientes y no ofreciendo duda que de los defectos de cimentación, ya traigan causa del proyecto, ya de su ejecución responde el Arquitecto Superior, debe rechazarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y el recurso en cuanto se sustenta en el error de valoración de la prueba pericial. Resulta indiscutible que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (SS. 7 marzo y 14 octubre 2.000 y 13 noviembre 2001, entre otras). El único límite legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001), de manera que su revisión en esta alzada procedería cuando el juzgador del primer orden jurisdiccional extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el "iter deductivo es contrario a un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común. Pues bien, nada de ello ocurre en la sentencia apelada, en cuyo fundamento décimo se analiza detalladamente la prueba pericial, fundamento que asumimos y damos por reproducido para evitar repeticiones innecesarias, no ofreciendo duda que ha habido una deficiente cimentación y que como consecuencia de ello se han producido los vicios ruinógenos denunciados y probados, sin que la apreciación del defecto técnico y su ámbito de operatividad, constituyan un mero juicio hipotético, o un pensamiento derivado de un discurso más o menos lógico del juzgador de la instancia, sino que, insistimos, es consecuencia de una valoración probatoria, ajustada a las reglas de la sana crítica, de la prueba pericial.

CUARTO.- La sentencia no adolece de incongruencia al condenar a la reparación de los desperfectos y de su causa por ser lo primero una consecuencia de lo segundo, esto es mal se pueden reparar los desperfectos si no se acomete la reparación de su causa. Sin embargo, no compartimos el criterio del Juzgador de Instancia que deja para ejecución de sentencia la valoración de la reparaciones en el caso de que faltando los demandados al cumplimiento de la condena «in natura» proceda la ejecución por equivalencia, que es a la que se refiere el actor no obstante calificarla de petición subsidiaria. En el suplico de la demanda se solicita que "se condene a los demandados para que en el plazo de DOS MESES desde la sentencia, procedan a la reparación de la vivienda de mi patrocinado en base al informe técnico que se presenta junto a la demanda y a las que en su día establezca el perito judicial, condenándoles igualmente subsidiariamente a que en el caso de que tal reparación no se realizara en el plazo indicado, a proceder de manera solidaria al pago a mi representado por parte de los demandados de las cantidades que el perito judicial presupueste para la reparación de la vivienda así como los intereses legales de la misma. En dicho coste habrá de comprenderse los honorarios de arquitecto y procurador (sic), -se entiende que quiere decir aparejador- si su intervención fuera necesaria, así como el coste de la licencia de obras". Pues bien, el Perito judicial ha presupuestado las obras de reparación de las causas y desperfectos en 56.010 euros, en cuya suma se incluyen los beneficios industriales, proyecto y dirección de obra y los gastos generales, pero no el IVA, por lo que a esa cantidad habrá de estarse para el caso de que por no cumplirse la condena in natura deba acudirse al cumplimiento por equivalencia, si bien la expresada suma deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de emisión del informe pericial como modo de mantener su valor al tiempo en que, en su caso, deba hacerse efectiva, y en ese sentido debe ser estimado parcialmente el recurso de los Arquitectos.

Por último, solo resta decir que el fallo de la sentencia no se integra por la advertencia a las partes sobre la forma que deben cumplirla, pues el modo de proceder ante la falta de cumplimiento voluntario lo fija la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en los preceptos de aplicación conforme a lo dispuesto en su D.T. 2ª, careciendo de sentido y respaldo legal, advertir de la inadmisión de ingresos en la cuenta de consignaciones, ingresos que, por otra parte, solo tendrían sentido en el caso de ejecución o cumplimiento por equivalencia.

QUINTO.- En materia de costas de costas y al haberse desestimado el recurso de la promotora procede condenarle al pago de las ocasionadas por el mismo, sin que proceda hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas por el recurso de los Arquitectos al haber sido parcialmente estimado, todo ello de acuerdo con lo dispuesto concordadamente por los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de METROVACESA S.A. y estimación parcial del formulado por la representación procesal de DON Jose Ramón Y DON Carlos Alberto, contra la sentencia dictada el veintisiete de noviembre de dos mil tres por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Getafe, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la expresada resolución en el sentido de condenar a los demandados, para el caso de que no lleven a cabo las reparaciones en el plazo que la sentencia fija, a pagar de manera solidaria al actor la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL DIEZ EUROS (=56.010=) que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de emisión del dictamen por el Perito Judicial, 25 de junio de 2002, más el IVA así como el coste de la licencia de obras, confirmando la resolución en sus demás pronunciamientos, condenando a METROVACESA, S.A. al pago de las costas causadas por su recurso y sin hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas por el recurso de los Arquitectos Superiores.

Hágase saber al notificarla, que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.