Sentencia Civil Nº 229/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 193/2006 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinte de Junio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario número 426/05, procedentes del Juzgado Primera Instancia de número 1 de Pola de Siero , Rollo de Apelación número 193/06, entre partes, como apelante y demandante DON Eduardo y como apelado y demandado PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pola de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 8 de Febrero de 2.006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Eduardo, debo condenar y condeno a la entidad aseguradora "PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." a abonar al actor la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS QUINCE EUROS Y TRECE CÉNTIMOS (8.415,13 euros), en concepto de daños. 2º.- Todo ello debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Eduardo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Acaecido que el día 11 de Febrero del año 2.005 Don Eduardo resultó lesionado al ser colisionado el vehículo en el que viajaba por otro, asegurado en la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros S.A., accionó en reclamación frente a éste de los daños personales sufridos sosteniendo que los días de curación fueron 138, todos impeditivos, y que le restó, como secuela, un cuadro clínico derivado de hernias y protusiones discales cervicales.

Por la entidad aseguradora demandada no se cuestionó ni la responsabilidad de su asegurado ni tampoco el tiempo de curación pero sí el carácter impeditivo de todo él, defendiendo su división en sendos períodos, uno impeditivo de 83 días, otro no impeditivo de 56 y, en cuanto a la secuela, tanto discutió su catalogación conforme al Baremo de los L.R.C. como su puntuación, todo ello de acuerdo con el informe que acompaña emitido por el Doctor Don Pablo.

En sede de proceso se nombró perito judicial al Sr. Jose Enrique, quien en su informe apunta la idea de que los días impeditivos serían 90 y que la secuela debía catalogarse como síndrome postraumático cervical, otorgándole 4 puntos.

El tribunal de la instancia estableció los días de curación fijando en 83 los impeditivos y 56 los no impeditivos y acoge la calificación de la secuela y su puntuación propuesta por el perito designado judicialmente. Además, considera que, de acuerdo con la D.F. 13 de la LEC, no es de aplicación a la entidad demandada el interés del artículo 20 L.C.S ., estimando parcialmente la demanda al conceder menos cantidad de la solicitada.

El accionante discrepa de la recurrida en cuanto a que no todos los días de curación sean considerados impeditivos, que la puntuación dada a la secuela sean cuatro no cinco puntos y que no se imponga a la entidad demandada el interés del artículo 20 L.C.S .

SEGUNDO.- Pues bien, en cuanto a lo primero, se apoya la sentencia recurrida para distinguir, dentro del período de curación, entre días impeditivos y no impeditivos en el informe de Don Pablo y del perito judicial Sr. Jose Enrique.

Así, el primero refiere las cuatro ocasiones en que a lo largo de la curación del enfermo tuvo oportunidad de explorarlo, siendo la tercera el 4-05-05 y como a esa fecha ya apreció movilidad normal (folio 67) y concluye, entonces, que aún cuando el paciente continuase a tratamiento fisioterapéutico, de acuerdo con la tabla V del Baremo de la L.R.C., sólo debían entenderse como impeditivos 83 (folio 64); por su parte el Doctor Jose Enrique, en su informe, ya advierte que por no haber seguido la evolución del paciente le resulta muy difícil pronunciarse sobre este extremo y apunta que, desde un punto de vista empírico y por la experiencia, pudieran cifrarse en 90 los días impeditivos (folio 91).

Ahora bien, lo cierto es que la Mutua de Accidentes de Trabajo que atendió al recurrente (el siniestro fue considerado, en el ámbito laboral, accidente de trabajo) y prestó el tratamiento rehabilitador estableció su alta laboral para el 29-06-05 y, de otro lado, el citado perito Sr. Jose Enrique, en su informe, además de dejar constancia, según se ha dicho, de la forma puramente teórica en que evalúa el tiempo impeditivo de las lesiones, también apunta, para su cálculo, el Protocolo de Barcelona pero haciendo advertencia de que las alteraciones degenerativas preexistentes en el actor lo excluirían de los supuestos ordinarios y lo incluirían en los especiales, quedando fuera de los plazos de curación establecidos en el protocolo (folio 91).

Entonces, si ya a raíz de la modificación introducida en la tabla V del Baremo por la Disposición Adicional 15 de la Ley 50/1998 de 30 de Diciembre se vino a distinguir entre días impeditivos y no impeditivos, añadiendo una leyenda explicativa de la diferencia entre unos y otros, de que por los primeros se entiende aquéllos en que la víctima está incapacitada para el ejercicio de su ocupación o actividad habitual y el trabajo propio de cada uno, cuando se tiene, dentro del devenir de cada día, se erige en una de las actividades habituales de mayor contenido vital, claro está que debe darse la razón al recurrente y considerar impeditivos todos los días de curación, cuanto más que el Doctor Jose Enrique, por la situación preexistente en el paciente, apunta la posibilidad de un período de curación superior al normal.

Por tanto, en cuanto a esto se revoca la sentencia recurrida y se estima el recurso, fijando la indemnización por días de curación en 6.524,64 euros, según así se interesa en el escrito de recurso.

TERCERO.- El debate relativo a la secuela gira entorno de su puntuación.

Aunque tres son las opiniones técnicas sobre su más adecuada calificación conforme al sistema del Baremo, se conforma el recurrente con la sentencia recurrida en su consideración como síndrome postraumático cervical, de acuerdo con la propuesta del Doctor Sr. Jose Enrique, y lo que interesa es que se eleve su puntuación de 4 a 5 puntos. Lo cierto es que el propio perito fija inicialmente la puntuación en cinco puntos, siquiera, después, la rebaja a cuatro atendido el estado anterior de la columna cervical del paciente (folio 89), forma de la aplicación del Baremo que por la Sala no se comparte, pues mezcla indebidamente las reglas del mismo relativas a la puntuación con las relativas a la cuantificación de la indemnización, y así es que tanto en el Baremo del Anexo introducido por la D.A. 8 de la Ley 30/95 de 8 de Noviembre de O.S.S.P . como en el Texto Refundido vigente de la L.R.C., aprobado por R.D. Legislativo de 29-10-04 , en la regla 1ª relativa a los criterios para la determinación de la responsabilidad e indemnización, en su nº 7, se indica que en la determinación de la indemnización, en el caso de lesiones permanentes, constituirá un elemento corrector de disminución la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado final lesivo, mientras que, por otro lado, ya la Ley 34/03 de 4 de Noviembre, en su artículo tercero , modificó la tabla VI del Baremo de la LRC estableciendo para su aplicación unas reglas de carácter general, resultado de la experiencia adquirida hasta entonces, la primera de las cuales disponía que la puntuación de cada secuela debería otorgarse atendiendo a su intensidad y gravedad desde el punto de vista físico o biológico-funcional y regla para concreción de la puntuación que ahora recoge el Baremo tal y como aparece configurado el Anexo de la vigente L.R.C.

Entonces cuando el perito valora la secuela en cinco puntos para luego rebajarla a cuatro en razón del estado preexistente del paciente, procede, de acuerdo con las reglas de la Tabla VI, a lo primero pero no a lo segundo, pues la situación preexistente donde habrá de tener reflejo es en la cuantificación de la indemnización y a tales efectos la tabla IV ya contiene referencia a los elementos correctores de disminución o aumento a que se refiere la citada regla I apartado 7 del anexo.

Por tanto, y como ni el recurrente ni el recurrido disienten de la sentencia en cuanto a la catalogación de la secuela conforme al criterio del Sr. Jose Enrique y como éste, desde el aspecto estrictamente biológico y funcional, le otorgó una puntuación de 5 puntos, esa es la que corresponde en la secuela. Ahora bien, en cuanto que debe de ponderarse el estado preexistente de la columna del perjudicado como factor de reducción indemnizatoria, al fin, no hay razón para modificar la cuantía indemnizatoria de la sentencia.

TERCERO.- Por último, se refiere el recurrente a la exoneración de la entidad demandada del interés del artículo 20 L.C.S .

La sentencia recurrida no impone a la demandada el interés del artículo 20 L.C.S . porque afirma que cumplió con los presupuestos establecidos en la D.F. 13 de la LEC .

No comparte esa afirmación el recurrente ni tampoco la Sala, que lo primero que se ve obligada a precisar es que acaecido el siniestro el 11-02-05, no es de aplicación la citada D. F. sino el artículo 9 de la vigente Ley de R.C. y S.C.U.M ., cuyo texto refundido fue aprobado por R.D. Legislativo (/04 de 28 de Octubre que entró en vigor el día siguiente de su publicación (D.F. Única).

Dicho artículo 9 es, en cualquier caso, transunto de la precitada Disposición y remite el régimen de la mora del asegurador respecto de su deber de satisfacción de la prestación al perjudicado ( artículo 7) al artículo 20 L.C.S ., si bien con tres peculiaridades o especialidades, una la que lleva la letra A, que afronta la posibilidad de la falta de colaboración del perjudicado en la recepción de la indemnización (mora accipendi) permitiendo al asegurador recurrir con fines solutorios al remedio de la consignación y mediante fórmulas de pago distintas de la entrega del dinero en efectivo; la de la letra B, que en el caso de ciertos daños personales ataja el obstáculo de su inicial dificultad en su liquidación trasladando el juicio de suficiencia de la cantidad consignada al tribunal, y la letra C, que supone una verdadera ruptura de la regla 3 del artículo 20 L.C.S . que configura el supuesto de mora del asegurador al establecer, de forma terminante, que así ocurre cuando no se satisface prestación en el término de tres meses desde el siniestro, en cuanto que si un mismo hecho lesivo provoca tanto un inicial proceso penal como uno posterior civil, y en el primero ya se consignó, el día inicial para incurrir en mora se computa a partir del día siguiente a la notificación del proceso, reduciéndose el plazo a diez días.

Especialidades las descritas que puestas en relación con la regla 8 del artículo 20 L.C.S ., llevan a considerar que, en cuanto como presupuesto necesario que es de dicha regla que la entidad aseguradora actúe con la debida diligencia, tal se debe rechazar concurrente cuando no niega la responsabilidad de su asegurado y es la mora accipendi del acreedor o la indeterminación inicial del alcance de las lesiones personales lo que determinó la falta efectiva de cumplimiento tempestivo de su obligación de prestación.

Esto así, en el caso, afirma la entidad aseguradora haber consignado en el inicial juicio penal incoado con motivo del siniestro, aportando copia del escrito remitido al Juzgado de Instrucción, pero se aprecia en el mismo un sello de entrada de fecha 19 de Mayo del año 2.005, es decir, sobrepasados los tres meses previstos legalmente y además no se acredita que dicha voluntad consignataria se produjo antes del sobreseimiento o archivo de ese proceso, lo que en su escrito de recurso niega el recurrente y resulta lo más plausible visto que el artículo 621 del Código Penal establece un verdadero requisito de procedibilidad al exigir, para la incoación de juicio de faltas, la previa denuncia del perjudicado, que no consta se hubiese producido.

Después de eso, y antes de la entrada en los juzgados de la presente demanda, intentó el pago directo al perjudicado, pero esto ya en el mes de Septiembre del año 2.005, es decir, sobrepasado en mucho el plazo legal de tres meses.

Luego, ni se da la especialidad de la letra C del artículo 9 de la L.R.C ., ni tampoco se produjeron las soluciones solitarias o cautelares en plazo que contemplan las letras A y B de ese artículo y por ello procede imponer a la recurrida el interés del artículo 20 L.C.S .

Concluyendo, que se estima en parte el recurso.

CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Eduardo contra la sentencia dictada en fecha ocho de Febrero de dos mil seis por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pola de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO la misma en el sentido de fijar la condena indemnizatoria en la suma de 9.580,77 euros en más el interés del artículo 20 L.C.S , confirmándola en lo demás y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.