Sentencia Civil Nº 229/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 39/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

A.P. Alicante, Sec. 5ª R. 39-B-2007

SENTENCIA NÚM. 229

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª María Amor Martínez Atienza

En la ciudad de Alicante a nueve de julio de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Menor Cuantía nº 674/93 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de San Vicente del Raspeig, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Leonardo , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Juan Navarrete Ruiz y dirigida por el Letrado D. Vicente Brotons Baldo, y como apelada CDAD. PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marín con la dirección de la Letrada Dª María-José Ferrero Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente del Raspeig, en los autos de juicio Menor Cuantía número 674/93, se dictó en fecha 20-6-2005 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda deducida por el procurador Sr. Navarrete Ruiz, en nombre y representación de D. Leonardo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, debo ABSOLVERLA y LA ABSUELVO de la pretensión contra la misma deducida, con expresa condena en costas a la parte actora, desestimando así mismo la reconvención planteada por la citada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra D. Leonardo y el tercero no que no ha sido parte en el presente proceso D. Ángel Jesús y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas. Quedan canceladas cuantas garantías y embargos se hubiesen constituido, en su caso, y en el momento procesal oportuno líbrense los debidos mandamientos."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 39-B-2007 señalándose para votación y fallo el pasado día 3-7-2007.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia argumenta la desestimación de la reclamación con base al incumplimiento de las obras pactadas, esto es, la excepción de contrato no cumplido , o incumplimiento en obligación recíproca o bilateral, por parte del constructor que libró la cambial al librado domiciliatario, que ahora reclama. El incumplimiento lo basa en el informe pericial de D. Aurelio, Arquitecto Técnico cuyo informe es aportado por la demandada que, destaca como defectos la inexistencia de malla galvanizada a lo largo de los fajones, la inexistencia de armaduras con ausencia de zunchos de remate de forjado y la no realización de la protección de las armaduras, entre otras carencias; en la declaración de D. Ángel Jesús, emitida en el procedimiento nº 866/93 que reconoció no haber colocado la malla galvanizada en todos los sitios , sin que se descontara de la factura final tales conceptos, y en las declaraciones de varios inquilinos de la Comunidad, todas ellas en el sentido de que las obras no se habían ejecutado conforme a lo pactado.

Contra la desestimación de la demanda se opone el actor alegando error en la valoración de la prueba, en relación al insuficiente cumplimiento de las obras pactadas, de cuya relación causal deriva la emisión de la letra de cambio , y que derivan del procedimiento de cognición nº 866/93, que ya fue revisado por esta Sección en Sentencia de fecha 23 de enero de 2004, en el que se llegó a la conclusión opuesta, en el sentido que no constaba acreditado el incumplimiento del contrato como excluyente del pago de la letra.

Además considera infringido las normas de valoración de la prueba de confesión de la parte demandada, que admite la deuda y las dificultades de pago, que llevaron al endoso de las letras de cambio, al hoy demandante , ante la imposibilidad del descuento al Sr. Ángel Jesús por haber excedido el riesgo del librador.

Por la Comunidad de Propietarios se opone en el recurso a la Sentencia de esta Sección de fecha 23 de enero de 2004 en el rollo de apelación nº 717/2002 dimanante del juicio de cognición nº 866/93 del juzgado de Primera Instancia de San Vicente nº 2, efectuando diversa valoraciones en relación a la discrepancia con la valoración de la prueba, en particular la declaración del perito de la actora Sr. Plácido, y la testifical del Sr. Octavio, Presidente de la Comunidad demandada cuando ocurrieron los hechos , contra el que la Comunidad ha interpuesto querella criminal ( Diligencias Previas 431/94), en definitiva muestra su disconformidad con los razonamientos jurídicos de esa Sentencia dictada.

También aporta la Sentencia de la A.P de Alicante, sección sexta , dimanante del juicio de menor cuantía 609/03, en el que se absuelve a la Comunidad por el incumplimiento contractual del constructor al no ejecutar determinadas partidas conforme a lo previsto en el proyecto.

SEGUNDO.- Acreditado la relación causal subyacente del título, esto es , la ejecución de unas obras en la Comunidad demandada, corresponde a la demandada conforme a las normas sobre la carga de la prueba (art. 217 L.E.C. ) , acreditar los hechos extintivos u obstativos al derecho reclamado por la demandante, como tenedora de la letra de cambio emitida para el pago del precio de los trabajos u obras realizadas y por gastos derivados de la devolución por impagada y de protesto de la letra de cambio.

En efecto, correspondía a la demandada-apelada la prueba de que las obras realizadas por la actora estaban mal ejecutadas presentando vicios o defectos constructivos por cuantía equivalente al importe retenido o la existencia por su parte de un incumplimiento contractual grave que justifique el impago de la letra, pues como ya hemos expuesto, conforme al art. 217. 3 Ley de Enjuiciamiento Civil le correspondía al demandado. Y tal prueba no se ha producido. Pues existen manifestaciones contradictorias entre los testigos, por un lado Guillermo, presidente de la Comunidad y D. Ismael en el sentido que la obra estaba ejecutada correctamente, y por otro el testimonio de D. Ángel Jesús, constructor de la obra y de diversos comuneros , que mantienen que la obra no se ejecutó correctamente. A esa contradicción de la prueba testifical debemos añadir las diferencias existentes en los peritos, por un lado, D. Plácido, Arquitecto Técnico que supervisó la obra, y en sentido opuesto el Arquitecto Técnico D. Aurelio . Debemos añadir que tampoco consta acreditado el importe pagado y la cuantía a la que asciende las partidas no ejecutadas correctamente. Importe que no se puede acreditar con en el informe económico-contable emitido por D. Vicente , en cuyo capítulo dedicado a las obras refiere que ascienden entre las realizadas con presupuesto y sin presupuesto a 55.259.095 pesetas (332.113,85 euros), sin que en el informe se justifique por poca rigurosidad administrativa ( talones al portador, facturas en blanco, y sin numerar...), el importe abonado por la ejecución de las obras y el que restaba por pagar. Tampoco se puede determinar por el informe emitido por los Arquitectos Técnicos D. Luis Pablo y D. Juan Alberto que realiza una descripción de los trabajos para evitar el deterioro, máxime cuando se trata de un informe emitido diez años después de la ejecución de las primeras obras.

En definitiva, se hacía necesario probar, para que la demandada se opusiera al pago , no ya sólo la existencia de defectos o vicios de ejecución de obra sino la relevancia económica de los mismos, que permitiese determinar la diferencia entre lo ejecutado y lo ya pagado, al objeto de poder deducir de las cantidades debidas, pues a tal fin no era suficiente que hubiera vicios o defectos en las obras realizadas por la actora, que en este caso por lo expuesto tampoco se ha acreditado, para justificar automáticamente exención en el pago de la letra de cambio, sino que se hacía necesario concretar previamente su valor económico y ello quedó huérfano de prueba.

Es por todo ello que el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia de primera instancia ha de ser estimado y con revocación de la misma condenar a la comunidad demandada al pago de la cuantía reclamada en la demanda y que asciende a 821.023 pesetas (4.934,45 euros), que se corresponden al principal de la letra por importe de 771.861 pesetas (4.638 ,98 euros) más 46.312 pesetas (278,34 euros) de devolución y 2.840 pesetas (17,07 euros) por gastos de protesto.

Por último la Sentencia aportada por la parte apelada para justificar su pretensión, no vincula a este Tribunal, y en todo caso no consta que se trate del mismo supuesto de hecho del aquí analizado, pues de la Sentencia aportada no podemos valorar la prueba que se practicó en ese procedimiento, ni cómo se acreditó el incumplimiento del contrato de obra, y que constituyó el fundamento para oponerse al pago.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación de la demanda , y consiguiente modificación de la sentencia de instancia, sin que proceda pese a solicitarlo en el recurso la parte actora , hacer expresa declaración de las costas a la demandada, pues haciendo propios los argumentos de la Sentencia dictada por esta Sección en el procedimiento derivado del juicio de cognición nº 866/93, derivado de la ejecución de las mismas obras en la fachada de la Comunidad de propietarios, pues la cuestión suscitada presenta serias dudas de hecho al aportar informes técnicos que refieren una parcial o defectuosa ejecución, a lo que podemos añadir las declaraciones también contradictorias de los testigos. El mismo argumento resulta de aplicación a las costas derivadas de la demanda reconvencional, pues como se razona en el fundamento jurídico quinto, aún cuando se haya desestimado la reconvención del informe pericial se deduce que existen una serie de omisiones y anomalías contables , y una falta de transparencia y rigurosidad( documento nº 6 y 7 de la contestación de la demanda), que nos llevan, a no imponer las costas procesales.

La estimación parcial del recurso exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Leonardo contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente , con fecha 20 de junio de 2005, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, y en su lugar debemos de estimar la demanda interpuesta por Don Leonardo y condenar a la comunidad DIRECCION000 demandada a 821.013 pesetas (4.934,39 euros ), más los intereses legales, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, ni las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-