Sentencia Civil Nº 229/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 111/2007 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 36 / 2005

Rollo de apelación núm 111/2007

S E N T E N C I A Nº 229/2007

En Cádiz a dos de mayo de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Luisa y en el que es parte recurrida Luis Manuel y el MINISTERIO FISCAL.-

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo.Sr.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de Jerez de la Frontera con fecha 31 de marzo de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Rodríguez Pavón, en nombre y representación de Don Luis Manuel , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges referenciados, debiendo adoptarse como medidas las recogidas en el Auto de Medidas Provisionales previas de fecha 4 de julio de 2.9095 con las matizaciones detalladas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución. Y lo anterior sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Si bien es cierto que la redacción de determinados apartados de los antecedentes procesales de la sentencia de instancia puede calificarse de desafortunada, en cuanto da por conforme a la parte demandada con determinados aspectos de las medidas interesadas cuando lo cierto es que existe frontal oposición con lo pedido, interesando justo lo contrario, no lo es menos que a pesar de lo expuesto, en la valoración de la prueba desplegada y en las conclusiones ha de estarse a lo acordado en la resolución que ahora se combate. La valoración de la prueba personal que duda cabe que está fuertemente impregnada por el principio de inmediación, que con los medios técnicos de grabación y reproducción actualmente existentes, ya esta Sala comparte con la que dispone el Juez de instancia, y aun cuando no se diga, es palmario que en los asuntos relativos a la vida privada y de familia, pese a que exista un determinado interés y una relación que permita, a priori, la tacha de un testigo es indudable que nadie mejor que los miembros de una familia o del circulo más cercano para dar fé de determinados acontecimientos y actitudes que han de ser justamente valorados de cara al establecimiento o modificacion de medidas personales o patrimoniales derivados de los pleitos de dicha naturaleza.Ya la redacción del artículo 1247 del CC antes de la derogación por la LEC vigente dejaba sin efecto la inhabilidad por disposición de la ley del suegro o suegra en los pleitos del yerno y la nuera y viceversa cuando se tratara de probar cualquier hecho íntimo de la familia que no fuera posible justificar por otros medios. Hoy desaparecido aquél artículo y la inhabilidad por disposición de ley, resta la institución de la tacha, y de siempre se ha sostenido jurisprudencialmente que la tacha no inhabilitaba necesariamente la declaración del testigo en quien concurriera semejante circunstancia sino que introducía un motivo de recelo o sospecha de cara a que se pudiera o no tener en cuenta en la valoración de dicho testimonio que sin embargo podía ser obviado por el Juez o tribunal si pese a ello resultaba creible. Estas consideraciones vienen al hilo de la apreciación de la prueba testifical de la madre del actor, que para la Sala resulta plenamente creíble atendidos los términos de su propia declaración en relación con la declaración del médico Gustavo , quien corrobora la problemática familiar grave que ha padecido la demandada, las quejas de ansiedad que no pudo valorar dada la inasistencia a las citas que le marcó el médico; La atribución de la guarda y custodia al padre en el auto de medidas provisionales adoptadas por otro juzgado; la desatención de la madre respecto del hijo por esas situaciones de ansiedad y la problemática que no ha podido ser estudiada psiquiatricamente dada la falta de colaboración de la demandada e incluso el propio reconocimiento por Luisa que su hijo era atendido tanto por ella como por su suegra; todo ello unido a la documental que refleja los antecedentes de la apelante y las consideraciones de los profesionales que han intentado tratarla. Los razonamientos de la resolución dictada en la primera instancia se dan por reproducidos sin perjuicio de que el régimen de visitas que se amplía, en relación con el auto de medidas provisonales, a un día en los fines de semana de forma alterna hasta que la relación madre hijo se vaya normalizando y ésta se someta al tratamiento médico oportuno y cambie de actitud, se considera también adecuado al caso y a las circusntancias que se han tenido en cuenta, como propugnaba también el Ministerio Fiscal. Por ello y atendido a que existe prueba suficiente que valorada conjuntamente, otorgan credibilidad a la posición del actor y a las pretensiones por el desplegadas, procede confirmar la resolución por sus propios fundamentos si bien excluyendo aquellos en que por error se ha hecho constar la conformidad de la apelante con las peticiones de la contraparte.

SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luisa contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./