Sentencia Civil Nº 229/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 118/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00229/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 118/07

Asunto: ORDINARIO 458/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.229

En Pontevedra a diecinueve de abril de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 458/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 118/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: PROMOCIONES GONZALEZ CAMARERO SCP, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: CONSTRUCCIONES VICANDO SL, no personado en esta alzada, sobre incumplimiento de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 30 octubre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. Abalo Álvarez la Constructora Rodríguez Paz, SL, en nombre y representación de Promociones González Camarero, SCP, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a Construcciones Vicando, SL, representado por el procurador Sr. Abalo Villaverde de las pretensiones formuladas en su contra. Procede imponer las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Promociones González Camarero SCP se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la acción de cumplimiento contractual ejercitada en la demanda tanto en su pretensión principal como en la subsidiaria. Como pretensión principal la parte actora y ahora apelante, interesa la condena de la sociedad demandada a reponer la obra y realizar las columnas tal y como estaban programadas en el proyecto inicial de obra, o el proyecto existente en fecha 19 de febrero de 2004, día de la firma del contrato de compraventa que une a las partes respecto del local nº 2 situado en la planta baja del edificio nº 70-72 de la C/ Rodrigo Mendoza, Vilagarcía de Arousa. Como pretensión subsidiaria, para el caso de que no fuera técnicamente posible lo anterior, se le indemnice en 45.000 euros por los daños y perjuicios sufridos.

En lo que respecta a la pretensión principal, debe ser rechazada por falta de legitimación pasiva de la demandada.

La demandada lo ha sido en su calidad de promotora-constructora del inmueble en su conjunto en que se ubica el local de la parte actora, y que, como señala al inicio de la contestación a la demanda, no es en la actualidad propietaria del solar, ya que una vez finalizada la promoción ha procedido a la división horizontal y venta de los pisos y locales resultantes. Así se constata de la escritura pública de compraventa otorgada por las partes el 7 octubre 2005, respecto del local en cuestión obrante a los folios 37 y ss, respecto de la constitución de división horizontal. Siendo ello así, en un edificio, sus diferentes pisos y locales pertenecen en propiedad a diferentes personas, que tienen la propiedad exclusiva de los mismos y son copropietarios de los elementos comunes, considerando como tales los elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, enumerando el art. 396 CC una serie de ellos, no de forma limitada, sino ad exemplum, de forma que cada propietario de un piso o local es, a su vez, copropietario de los elementos comunes, inherente e inseparable de aquella propiedad del elemento privativo.

Precisamente la obra que la parte apelante propone realizar afecta a una instalación que se configura como un elemento común de la propiedad horizontal en que está dividido el inmueble. Se pretende la retirada de las dos torretas que se han construido delante de lo que será el futuro escaparate del local comercial de la actora, en los soportales del inmueble, y como parte de la instalación del sistema de extracción del aire del garaje del inmueble. Estamos por lo tanto ante un elemento común sobre el que la demandada ha perdido cualquier poder de disposición e intervención en cuanto promotora o vendedora, careciendo así de una titularidad sobre el objeto litigioso (art. 10.1 LEC ). Objeto que no se centra exclusivamente en el local objeto de compraventa, sino en relación con lo proyectado y construido que le pueda afectar. Y concretamente sobre el que se pretende una intervención directa las partes carecen de un poder de disposición, habiéndose transmitido su titularidad a una comunidad de copropietarios diferente de la demandada, que no puede verse afectada por un proceso en el que no es parte. No estamos ante la reparación de vicios o defectos en el objeto comprado, sino ante una intervención en elementos comunes de una comunidad de propietarios por considerar que se ha establecido una carga o gravamen que la actora considera no está obligada a soportar.

SEGUNDO.- Procede por lo tanto entrar a examinar la pretensión ejercitada con carácter subsidiario, acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, lo que exige, evidentemente, valorar si tal incumplimiento ha existido.

Se ha planteado si la cláusula cuarta del contrato establece un arbitraje, o debe darse a la misma otra interpretación. Se establece en la misma que: "Ambas partes someten toda controversia que pueda suscitarse, por razón de interpretación o incumplimiento de las obligaciones emanadas del presente contrato, al laudo que dicte el Arquitecto Director de la obra, al que designan árbitro de equidad, y en todo caso se someten expresamente a la Jurisdicción de los Tribunales y Juzgado de Vilagarcía con renuncia al fuero de su domicilio o cualquier otro que pueda corresponderles".

Con independencia de la validez de dicho arbitraje, y de la habilidad del árbitro, es lo cierto que en la mencionada cláusula lo que se establece claramente es un arbitraje, designando árbitro que ha de dictar el laudo y fijando ya que se trata de un arbitraje de equidad (arts. 9, 15 y 34 Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje ), respecto de la interpretación o incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato. La literalidad de las palabras empleadas, los términos jurídicos que constan en la citada cláusula, no permiten arrojar duda de que lo que se pretende es remitir a un procedimiento arbitral las diferencias que puedan existir entre las partes en la interpretación y cumplimiento del contrato. En el presente caso no ha existido tal, no pudiéndose equiparar a ello la decisión profesional del Arquitecto superior de modificación de unos elementos referentes a la ventilación de la planta sótano a instancia de la empresa instaladora que argumenta un cambio normativo para tal alteración. En tal proceder no existe proceso alguno, ni intervención de las partes, ni laudo de equidad que resuelva la cuestión.

En consecuencia de la actuación del Arquitecto no se deriva vinculación alguna para la parte apelante.

Dicho esto, y resultando harto secundario la calificación del contrato como un contrato de adhesión o no, lo relevante para resolver la cuestión de fondo es si existe o no un incumplimiento contractual de la parte apelada, y los efectos de la misma.

Considera la Sala que sí ha existido el incumplimiento contractual denunciado. Cuando se ha procedido a la venta de un local en la planta baja que fácilmente se dedicará a una explotación comercial, con fachada tanto en la parte delantera como trasera del edificio que le permite la explotación en ambos lados de las posibilidades del local, una modificación posterior del proyecto como la que nos ocupa y que afecta directamente a la parte compradora del bajo, debía haber sido avisada y consensuada con ella por cuanto, como sostiene la STS de 4-12-98 : "El constructor promotor debe terminar la obra y entregar los elementos particulares y comunes de la misma conforme a lo ofertado, que resulta coincidente en la mayoría de los casos, salvo estipulación en contra, con el Proyecto de ejecución, y a la vez cumplir el deber de suministrar las informaciones que establece el Real Decreto 21 abril de 1989 , para la venta de inmuebles, cuyos adquirientes tienen la condición de consumidores o usuarios, conforme al art. 1.2 de la Ley 26/1984 , y en particular respecto a las condiciones, características y utilidad de las viviendas e incluso sobre los materiales empleados en su construcción (incluidos aislamientos)".

Reiteradamente la doctrina emanada del Tribunal Supremo acerca de la publicidad sobre venta de bienes y en concreto de viviendas, pudiendo asimilarse a estos efectos los locales, que forma parte de la promoción que las empresas efectúan, manifiesta como una cuestión fuera de duda que esos ofrecimientos forman parte del ulterior o simultáneo contrato y pueden ser exigidos por la parte que entienda que se han omitido. Puede decirse que en estos casos se trata de una especie de venta por catálogo en que el comprador debe fiarse de lo que dice el vendedor, que en la mayoría de los casos se plasma en un proyecto y unos planos. Y cuando no hay concordancia entre el ofrecimiento publicado y lo realmente entregado nace el conflicto ya que el adquirente pide el cumplimiento o la resolución del contrato y si no existe acuerdo puede ejercitar las acciones que entiende le corresponden.

En el supuesto que nos ocupa se ofertó un local con fachada abierta al frente y en la parte trasera susceptible de aprovechamiento económico conforme a un determinado proyecto. Pero con posterioridad a la compraventa se altera dicho proyecto y se instalan dos torretas delante de lo que será el futuro escaparate del local comercial de la actora, en los soportales del inmueble, y como parte de la instalación del sistema de extracción del aire del garaje del inmueble. Se incumple así la obligación de entregar el objeto en las condiciones pactadas según proyecto.

Ello permite que en relación con los arts. 1091, 1101 y 1124 CC , el comprador puede reclamar el cumplimiento del contrato, su resolución y la indemnización de daños y perjuicios.

Hemos visto que el cumplimiento del contrato en la forma requerida por la parte actora deviene imposible al afectar a elementos que están fuera del poder de disposición y actuación de las partes, y pertenecer su titularidad a personas ajenas a la litis, y no solicitada la resolución hemos de examinar la indemnización de daños y perjuicios reclamada por la parte apelante que asciende a 45.000 euros.

TERCERO.- En el acto de la vista el perito propuesto por la parte apelante confirma que la instalación o construcción de las dos torretas disminuyen el valor del local pues limita casi totalmente la fachada posterior, prácticamente la anula. Sin embargo no hace alusión a porcentaje alguno como pretende la recurrente. En todo caso sí queda claro el criterio del perito en cuanto a la relevancia de la disminución del valor.

El testigo-perito que declara a instancia de la parte apelada manifiesta que la incidencia es escasa ya que un bajo o local se valora por la superficie construida y por su situación. Sin embargo reconoce una pérdida de valor que no cree mucho más de un 5% del precio.

No existe otro dato que permita cuantificar el perjuicio que para la parte apelante supone la construcción de las dos torretas delante de la fachada posterior de su local. Pero la Sala lo estima suficiente para poder adoptar un criterio para fijar de forma proporcionada y ponderada la disminución de valor del bajo en función de un porcentaje equivalente al 15% del precio de la compraventa, es decir, 21.000 euros, ya que el porcentaje debe aplicarse sobre el precio efectivamente satisfecho, y no sobre los aumentos o disminuciones de valor que puedan producirse que, forzosamente han de ser variables. Tampoco pueden tenerse en cuenta los criterios genéricos señalados por la parte apelante referentes al lucro cesante por cuanto se trata de meras hipótesis que muy bien pudieran no realizarse jamás, siendo acertada la cita en la sentencia de instancia de la Jurisprudencia que exige un rigor probatorio para discernir con claridad un perjuicio probado de hipotéticos beneficios o sueños de fortuna carentes de una seria base probatoria.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso y consiguientemente de la demanda, conlleva que cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia y a las comunes por mitad (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES GONZÁLEZ CAMARERO S.C.P. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 Vilagarcía de Arousa en fecha 30 octubre 2006 en el juicio ordinario nº 458/2005, revocando la misma en el único sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la apelante contra CONSTRUCCIONES VICANDO S.L. condenando a esta a abonar a la parte actora la cantidad de 21.000 euros en concepto de daños y perjuicios, sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.