Sentencia Civil Nº 229/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 448/2006 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 448/2006

JUICIO VERBAL Nº 131/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a veinte de junio de dos mil siete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de la Urbanización DIRECCION001 de la Pineda representada en la instancia por el Procurador Sr. Solé y defendida por el Letrado Sr. Bozalongo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Tarragona en fecha 8 de junio de 2006 en Autos de Juicio Verbal nº 131/06 en los que figura como demandante Dª Lidia y de como demandados la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de la Urbanización DIRECCION001 de la Pineda y la Mutua Catalana de Seguros.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAR totalidad la demanda presentada por el Procurador D. Luis Colet, en nombre y representación de Dª Lidia frente a Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 (La Pineda), condenando a ésta reparar la causa de las filtraciones, debiendo sanear la terraza sitada sobra la vivienda de Dª Lidia , de forma que cesen las filtraciones de agua en la vivienda. Para la realización de dichas tareas se fija un plazo de aguas en la vivienda. Para la realización de dichas tareas se fija un plazo de un mes. Si no se llevarán a efecto en dicho plazo, podrá Dª Lidia optar por encargarlas a un tercero o bien por la indemnización de daños y perjuicios.

Igualmente condeno a la Comunidad de Propietarios del Edifico DIRECCION000 (La Pineda) a abonar a Dª Lidia la cantidad de 41,83 euros por los daños sufridos en la vivienda de autos. Dicha cantidad, devengará el interés legal desde la fecha de reclamación judicial, sin perjuicio de los intereses del art. 576 de la L.E.C . Todo ello con condena en costas a Comunidad de Propietarios del Edifico DIRECCION000 (La Pineda).

DESESTIMAR la demanda presentada por el Procurador D. Luis Colet, en nombre y representación de Dª Lidia frente a la entidad aseguradora "Muta Catalana de Seguros", absolviendo a ésta de todas las pretensiones deducidas frente a ella, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios codemandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presenta do para que formulen adhesión o impugnación al mismo, por la actora se intersó su desestimación.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO.-Alzándose contra la sentencia de instancia la representación procesal de la Comunidad de Propietarios codemandada, quien reproduce como motivos de impugnación las excepciones opuestas al contestar la demanda, procede alterar para su estudio el orden en que han sido articulados, y así entrar en el segundo mediante el que denuncia que "habiéndose alegado defecto formal en el planteamiento de la demanda, ello no ha sido resuelto, produciéndose incongruencia en la resolución", y determinar si la resolución recurrida ha incurrido o no en la incongruencia omisiva alegada. Cuestión que debe resolverse de acuerdo a la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual, para decretar si una resolución es incongruente o no ha de atenderse a si efectivamente ha dejado incontestada y sin resolver alguna de las alegaciones de las partes (S.T.S. 17-10-05 ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (S.S.T.S. 24-2-98, 21-7-98 ), teniendo en cuenta que para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las cuestiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que el motivo de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión (S.T.C. 91/95, Fdo Jdo 4º ), o cuando menos, que pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (S.S.T.C. 66/88, 95/90 y 85/96 ).

Y de acuerdo a la doctrina expuesta, si bien ha de reconocerse que la Letrada de la ahora apelante alegó en el acto de la vista - según resulta del visionado del C.D.- dicho defecto, dado que es doctrina jurisprudencial reiterada que "los requisitos de la claridad y previsión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido...Para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado..." (vid. SSTS de 19 de mayo de 2000, 16 de marzo de 2001 y 18 de febrero de 2002 ), y que en el caso que nos ocupa nos encontramos aparte de que en la demanda se explica suficientemente cual es la cuestión objeto de litigio y que es lo que se pide, tal y como queda patentizado con la propia actuación de la recurrente que compareció y se defendió, -pues no debe olvidarse que frente a la narración fáctica de la demanda, adujo que la cubierta de la que provenían las filtraciones no era un elemento común, sino privativo del propietario del apartamento 103, que convirtió lo que constituía el techo de la actora en terraza y, por ende, no estaba ella legitimada pasivamente, al mismo tiempo que oponía la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar al propietario del referido apartamento-, que ninguna necesidad había de dar una respuesta expresa sobre el referido defecto cuando la Juzgadora "a quo" en el Fdo Jdo 1º de su resolución fija los hechos en que funda la actora su pretensión y determina que es en concreto lo que reclama, y, por ende, se desprende el rechazo de dicha excepción; necesariamente ha de concluirse con la desestimación tanto de la excepción que de defecto formal de la demanda ha sido esgrimido, como del motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Igual tratamiento desestimatorio merece el primero de los motivos, en el que tras denunciar "Infracción del art 217 -no 247- de la L.E.C . sobre la carga de la prueba y falta de legitimación pasiva -no activa como también erróneamente se di-ce en el escrito de interposición del recurso- de la Comunidad DIRECCION000 ", bajo el argumento de que "habiendo negado que la cubierta sea común y manteniendo la actora lo contrario, debió la Sra Lidia probar la copropiedad de ese elemento con arreglo al art 336 C.Civil , sin que lo haya demostrado", reproduce la excepción de "falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado el propietario del apartamento NUM000 ".

A tal respecto y amen de que dicho alegato contradice los actos propios de la apelante, cuando en su escrito de interposición del recurso dice que ..."va a promover la correspondiente demanda contra el propietario del apartamento superior para recuperar el suelo y vuelo que ha añadido", -reconociendo así que la controvertida cubierta no es privativa-; conviene empezar recordando como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, según ya indicara la S.T.S. de 8-3-96, con cita de la de 20-2-60 y 17-10-81 , "que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor, y por el contrario, es atribución del demandado la de probar los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cual es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición". Y como quiera que la cubierta de donde provienen las filtraciones merece la calificación de elemento común por naturaleza a tenor de lo dispuesto en el art 396 C. Civil , sin que dicha calificación quede desvirtuada por el hecho de que pueda ser usada únicamente por uno de los copropietarios, salvo que se hubiese hecho constar lo contrario en el título constitutivo, ex art 5 L.P.H ., -ya que como señala la STS de 17-2-1993 "... aun cuando su uso y disfrute corresponda en exclusividad al titular del piso a que pertenezcan, está fuera de duda que sirven, al propio tiempo, de cubierta del edificio, con lo que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes en la Comunidad..." , y desde luego de las copias que de las hojas de la escritura de constitución del Edifico en régimen de Propiedad Horizontal -pues la misma está incompleta- fue aportada por la defensa de la apelante, ello no resulta, ni lo ha logrado acreditar, que es a quién le correspondía en aplicación de la regla distributiva de la carga de la prueba; ha de afirmarse que es la Comunidad demandada frente a la cual debe pronunciarse la decisión, estando válidamente constituida la relación jurídico- procesal, -ya que únicamente puede hacer declaración sobre la responsabilidad o no de la misma-, y sin que ninguna infracción del art 217 L.E.C . pueda así imputarse a la Juzgadora de instancia.

TERCERO.- Denunciándose finalmente haberse procedido a una "errónea valoración de la prueba por haber basado su decisión en la pericial practicada del Sr Ricardo ", dicho motivo tampoco puede prosperar.

En primer término porque la impugnación que de dicho medio de prueba se hace sobre que "no es propiamente una pericial porque ninguna referencia se hizo en la de-manda ni en el acto del juicio sobre el art 335 y 343 L.E.C ., por lo que en su caso actuó como testigo de la parte", debe ser rechazada "a limine" dado que tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida", y que añade a continuación "Así mismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", y en el presente caso nos encontramos que cuando se resolvió sobre la prueba propuesta y se acordó su admisión, nada manifestó, como nada adujo cuando compareció al acto de la vista como tal perito y se sometió a cuantas aclaraciones fueron interesadas tanto por la defensa de la actora como de la aquí recurrente,

No obstante lo expuesto, y aunque solo sea a efectos meramente expositivos, no puede dejarse de poner de manifiesto como el citado perito en su informe expresamente dice "A los efectos previsto en el art 335.2 de la Ley 1/2000 L.E.C., el perito que suscribe declara que ha actuado bajo promesa de decir verdad y con la mayor objetividad posible...".

En segundo lugar porque si se tiene en cuenta que no existe ninguna prueba que permita calificar de erróneo el criterio del perito Sr Ricardo , el cual afirmó contundentemente que "constató que las filtraciones venían de la terraza que está encima, y que ello es consecuencia de que no está bien impermeabilizada", sin que exista ningún dato o elemento que permita reputar acreditado que ello es debido a un mal uso por parte del propietario que usa la cubierta; ninguna infracción puede estimarse cometida porque la Juez "a quo" se remitiera para su toma de decisión a su informe y procediera a la condena de la Comunidad a abonar a la actora los daños sufridos y a hacer las reparaciones necesarias.

Decisión que viene corroborada por el interrogatorio del legal representante de la Comunidad valorado de acuerdo con lo dispuesto en el art 304 de la Ley Procesal , que establece la posibilidad ante la incomparecencia de la parte citada para el interrogatorio de tener por admitidos los hechos personales y perjudiciales de la parte interrogada a que se contraigan las preguntas del interrogatorio, -pues como ya indicara la S.T.S. de 1-2-99 en interpretación de los arts 583, 586 y 593 de la L.E.C.-1881 , "...constituyen reglas generales de la confesión la de que el confesante adquiere los deberes procesales de acudir al llamamiento judicial..., de contestar a las preguntas formuladas y de hacerlo sin evasivas, es decir, con las respuestas positivas o negativas de las posiciones deducidas de contrario, y la trasgresión de cualquiera de dichas exigencias legales puede alcanzar el efecto de tenerle por confeso, o sea, de considerar coo contestadas afirmativamente las posiciones presentadas por el otro litigante..."-, y que en este caso dado el tenor de las mismas permite entender que el Presidente admite que es la Comunidad la titular de dicha terraza y que conocía desde hacía tiempo que se producían las filtraciones.

CUARTO.- Ex art. art 394 y 398 L.E.C ., han de imponerse a la apelante las costas de esta alzada..

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de la Pineda contra la sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia num Dos de Tarragona ,

1º) Confirmamos la citada resolución, y

2º) Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.