Sentencia Civil Nº 229/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 281/2008 de 04 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 294/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº 281/08, entre partes, como apelante, demandado y reconviniente DON Rodrigo , representado por el Procurado Don Antonio Álvarez Arias de Velas y bajo la dirección del Letrado Don Celso Álvarez-Buylla y García y como apelado, demandante y reconvenido DON Ismael , representado por el Procurador Don Manuel Garrote Bardón y bajo la dirección del Letrado Don Héctor Díaz Castañeda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha ocho de enero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Ismael y en su virtud condeno a Rodrigo :

1.- a abonar al actor la cantidad de 35.886,57 €, Y EL COSTE FUTURO DE LOS ALQUILERES EN QUE SE INCURRA HASTA QUE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO INSTALADAS NO SEAN NECESARIAS PARA LO QUE SE FIJA UN PLAZO MÁXIMO DE UN MES DESDE LA FECHA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN EN EL CURSO DEL CUAL HABRÁN DE SER RETIRADAS, DEJÁNDOSE LA CUANTIFICACIÓN DE SU IMPORTE EXACTO PARA FASE DE EJECUCIÓN.

2.- EFECTUAR, EN EL PLAZO DE UN MES DESDE LA FECHA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, LA TALA DE LOS ÁRBOLES SEÑALADOS POR EL PERITO Franco CON REFERENCIA A LA FOTOGRARÍA Nº 11 DEL ANEXO A SU INFORME ASÍ COMO LA DE LAS RAMAS DE LOS ÁRBOLES QUE SOBREPASEN EL MURO DE CONTENCIÓN Y CIERRE.

3.- EFECTUAR, EN EL PLAZO DE UN MES DESDE LA FECHA DE ESTA RESOLUCIÓN, LAS OBRAS PRECISAS PARA REPARAR EL MURO DELIMITADOR DE LA PROPIEDAD DEL DEMANDADO Y RETIRAR LOS ESCOMBROS PRODUCIDOS POR EL DERRUMBE DE 7 DE MARZO DE 2007.

4.- EFECTUAR, EN EL PLAZO DE UN MES DESDE LA FECHA DE ESTA RESOLUCIÓN, LAS OBRAS PRECISAS PARA HACER CESAR LOS VERTIDOS DE AGUAS FECALES SOBRE LA FINCA DEL DEMANDANTE.

SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.

QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Rodrigo FRENTE A Ismael , CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS AL RECONVINIENTE.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Rodrigo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Ismael , se promovió el presente juicio ordinario en el que solicita se condene al demandado, Don Rodrigo , 1º) a indemnizarle con la cantidad de 45.819,85 euros por los daños sufridos en sus bienes a causa de la caída del árbol, así como a abonar los importes por alquileres correspondientes a las medidas de aseguramiento hasta el momento en que dejen de ser necesarias de acuerdo con las bases expuestas en la demanda; 2º) a efectuar, en el plazo que se estime adecuado, las obras necesarias para reparar el muro delimitador de la propiedad del demandado, retirando de la finca del actor los escombros producidos por el derrumbe; 3º) a proceder, en el plazo que se estime adecuado, a la tala de los árboles señalados en la fotografía número 11 del informe pericial del ingeniero agrónomo, así como a la de todas las ramas de árboles que sobrepasen el muro de contención y cierre; 4º) a realizar en el plazo que se estime adecuado, las obras necesarias a fin de que cesen las emisiones de aguas fecales a la finca el actor. Frente a estas pretensiones instó el demandado la desestimación de la demanda y al mismo tiempo formuló reconvención, en la que solicitó se condenara al actor a que permita al reconviniente una servidumbre temporal de paso en el terreno del actor principal, con el fin de poder llevar a cabo las labores de reconstrucción del muro y desescombro.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda, concretamente estimó en su integridad las peticiones 2, 3 y 4 del suplico del escrito rector y en cuanto a la petición de indemnización acordó condenar a Don Rodrigo a que abonara al actor la cantidad de 35.886,57 euros y el coste futuro de los alquileres en que se incurra hasta que las medidas de aseguramiento instaladas no sean necesarias, para lo que se fija un plazo máximo de un mes desde la fecha de la sentencia, en el curso del cual habrán de ser retiradas, dejándose la cuantificación de su importe exacto para la fase de ejecución. En cuanto a la reconvención la desestimó con expresa imposición de costas al reconviniente. Frente a esta sentencia interpuso el demandado Sr. Rodrigo recurso de apelación en dos extremos: uno, en cuanto se desestima su reconvención y dos, en cuanto se imponen las costas de ésta.

SEGUNDO.- Para un adecuado entendiendo de los hechos, se ha de señalar que la finca del actor linda por su viento oeste con la propiedad del demandado en la cual se encuentra una residencia geriátrica; por su parte en el predio del actor se encuentra enclavada una construcción consistente en una cubierta de madera que alberga una caravana. En la parte en que ambas fincas colindan, la del demandado se encuentra cerrada por un antiguo muro de piedra y tiene plantados una serie de árboles de gran envergadura justo al lado del citado muro. Pues bien, el siete de marzo del año dos mil siete se produjo la caída de uno de los árboles de la finca del demandado sobre la cubierta de madera y la caravana causándole graves daños a ambos elementos. Con posterioridad a la caída del árbol el actor tuvo que adoptar algunas medidas, ya que amenazaba la construcción entera con venirse abajo. Además, señala en la demanda que el árbol que cayó era un ciprés de unos 80 años con una altura de quince metros y un peso que ronda las cinco toneladas, encontrándose el mismo adosado al muro de contención y cierre de la finca, al igual que según el actor acontece con otros árboles de idénticas o similares características existentes en la finca. La situación de esos árboles es consecuencia de un crecimiento incontrolado sobrepasando el muro de contención y cierre, el cual limita el normal crecimiento en las raíces, concurriendo además la circunstancia de que en esa zona el substrato existente no es el más adecuado para ese tipo de árboles de gran porte. En suma, las características constructivas del muro, que tiene base de mampostería y está reforzado con columnas de ladrillo macizo, no lo hacen resistente a los empujes laterales, cediendo fácilmente a la presión cuando se le sobrecarga. Asimismo presenta grietas y desplazamiento la parte superior, donde se observan inclinaciones significativas, es decir, que a juicio del actor lo único que impedía que los árboles se desplomaran sobre su finca era la contención del muro, el cual ha terminado por ceder. Estas circunstancias con el deficiente mantenimiento del jardín y el aporte continuado de aguas fecales con el continuo reblandecimiento e incremento del empuje lateral de las tierras sobre el muro han propiciado un menor agarre de las raíces del árbol, dando lugar a la caída de aquél con los daños consiguientes. Ante este relato de hechos el demandado en la contestación solicitó la desestimación de la demanda, pero formuló reconvención en la que textualmente señaló que el único motivo de la reconvención es que a la vista de que el propio actor no permite la entrada en su propiedad ni para retirar los escombros ni para la reconstrucción del muro, interesó del órgano judicial que acordara la entrada para tal menester mediante la constitución de una servidumbre de paso temporal. Al contestar a la reconvención el actor manifestó que la misma resultaba completamente absurda, toda vez que en el pedimento segundo de la súplica de la demanda se solicitaba la condena del demandado a realizar las obras necesarias para reparar el muro así como a retirar de la finca del actor los escombros que en la misma se encuentran y, evidentemente, para retirar dichos escombros el demandado tendrá que acceder al predio propiedad del actor.

Expuestos así los términos del debate, comparte la Sala el razonamiento del juzgador de primera instancia, quien desestima la reconvención argumentando que tal y como se dejó planteado el litigio sólo en el supuesto de que las pretensiones de la demanda principal relativas a las prestaciones de hacer sean desestimadas cabría un pronunciamiento estimatorio de la reconvención, en otro caso ningún sentido tendría estimar una petición reconvencional que ya se incluye entre las pretensiones de la demanda. Razonamiento que no ha sido desvirtuado por las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición del recurso, en el que el apelante reitera que el propio actor reconvenido no permitió la entrada en su propiedad ni para retirar los escombros ni para la reconstrucción del muro, razón por la que se vio compelido a instar una servidumbre de paso temporal. Mas es lo cierto que no se ha probado la existencia de esas negativas y que en todo caso del contenido del suplico de la demanda se infería que si se pedía reconstruir el muro y retirar los escombros es un hecho no discutido que para llevar a cabo ambas acciones era preciso pasar a la finca del demandante, todo lo cual evidencia lo innecesario de la demanda reconvencional y la consiguiente desestimación del recurso en este punto.

Igualmente ha de ser desestimada la petición relativa a las costas y ello dados los claros términos del artículo 394 de la LEC .

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto Don Rodrigo contra la sentencia dictada el ocho de enero de dos mil ocho dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.