Sentencia Civil Nº 229/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 70/2007 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00229/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000070/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 229/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000180/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha

correspondido el Rollo 0000070/2007, en los que aparece como parte apelante Dª María Virtudes representado

por la procuradora Dª ROSA MARIA GORIS MAYAN, y como apelado D. Ricardo representado por

la procuradora Dª MARÍA JESÚS OTERO ALVAREZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de

Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10/11/06 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda promovida por la Procuradora Dª Rosa Gorís Mayán, en nombre y representación de Dª María Virtudes , contra D. Ricardo , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Otero Álvarez, absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos fueron formulados en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de María Virtudes se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veintitrés de abril de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Frente a la acción negatoria de servidumbre planteada por la demandante, el demandado -su hermano- opuso en primer lugar el pacto constitutivo, radicado en el documento de 7/5/1997 que había acompañado a la contestación, y en segundo la constitución por la destinación del padre de familia (art. 541 Cc .). En la sentencia impugnada se negó la eficacia de dicho documento, pues con la prueba pericial caligráfica practicada se llegó a la conclusión de que la firma atribuida a la demandada no era de ésta -ya no constituye motivo de recurso-, pero se dio validez al otro título constitutivo opuesto, por lo que desestimó la demanda.

La recurrente sostiene en su recurso que no se ha demostrado que concurriese una voluntad inequívoca de la dueña de ambas fincas (la madre de los contendientes Dª Virginia ), ni que se hubiera exteriorizado un signo evidente y visible de que una de las fincas presta servicio a la otra: con la testifical se acreditó que la llamada " FINCA000 " estaba abierta, sin cierre ni puerta de entrada, y si bien se entraba por la cancilla actual, también por otros puntos, habiendo sido tiempo después del fallecimiento de la madre cuando se cerraron las fincas, habiendo permitido la demandante el paso tolerado del demandado, aún cuando la finca de éste tiene salida a camino público por un camino independiente conformado por el padre de los litigantes. Dado que la cancilla es posterior, que el título de propiedad de la actora se menciona de forma expresa una servidumbre de aguas, sin referencias a la alegada servidumbre de paso, que no se ha acreditado la antigüedad del camino que se utiliza y que el demandado trató de basarse en un título falso, son todas circunstancias que reafirman su conclusión de que no se ha constituido la servidumbre por esta vía.

SEGUNDO.- La demanda se presentó cuando aún estaba vigente la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 , que preveía como forma de adquisición de la servidumbre, la dedicación del dueño del predio sirviente (art. 25 ), sin ninguna regulación específica distinta de la prevenida en el art. 541 Cc . Sus requisitos son: a) que tenga lugar la separación de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario; b) que al tiempo de la separación exista un estado de hecho aparente de acuerdo con la pretendida servidumbre entre ambos predios, fácilmente visible y evidente del servicio prestado; c) que el establecimiento de ese estado de hecho se hubiese llevado a cabo por el propietario de ambos fundos, o haya mantenido durante su propiedad única uno preexistente, acreditándose no sólo su creación, sino también su conservación a través del tiempo; y d) que no se haga desaparecer el signo, ni se consigne expresión contraria a la servidumbre.

El camino litigioso, según el croquis pericial obrante en autos, se utiliza para acceder a la finca denominada FINCA000 , y aparece perfectamente delineado en la realidad, hasta el punto de que tanto en la finca de la demandada como en la del demandante, existen dos cancelas hacia ese camino. También de dicho informe se denota que posee cierta antigüedad.

D. Aurelio , hermano de los contendientes, relató que, si bien en vida de Dª Virginia las fincas no estaban cerradas, se accedía a la citada FINCA000 de cualquier forma, también por el camino indicado, y en ello coincidieron los testigos Sres. Domingo y Ángel . Hay además otro argumento que añadir: la Sra. Virginia falleció el 15/10/1964, y en la escritura de partición parcial aportada por el demandado se menciona la finca que se le adjudica, Casa nº NUM000 de la CALLE000 , que lindaba al Norte con Javier y María Virtudes , Este carretera Boimorto-Muros, Oeste María Virtudes y camino, mencionándose a continuación que al Sur también lindaba con María Virtudes . La descripción de la finca y casa mencionada antes en la escritura de partición, con su camino al Oeste, permite llegar a la conclusión de que había un camino entre ambas a la muerte de Dª Virginia , de forma que no es más que la atribución de naturaleza jurídica a un dato fáctico que cumple los requisitos mencionados. No se trata simplemente de un paso tolerado por la demandante, sino que posee mayor trascendencia, hasta el punto de que ha de admitirse la constitución de la servidumbre por la vía analizada, y sin que a ello afecte el que el padre de los litigantes le hubiera facilitado al demandado otro acceso a la FINCA000 por el Norte, lo que no sería más que favorecer el acceso a dicha finca. Tampoco debe ser obstáculo el documento mencionado con anterioridad, pues, no habiéndose acreditado quién realizó la firma simulada, sería admisible que el demandado hubiera querido dotar a su paso de mayor seguridad y certeza. Se desestima por tanto el recurso formulado.

TERCERO.- No obstante, y aún confirmando la sentencia apelada, la circunstancia relativa al documento con firma no perteneciente a la demandante, nos lleva a no hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª María Virtudes contra la sentencia de 10/11/2006 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 180/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Padrón, que confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación por los trámites previstos en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.