Sentencia Civil Nº 229/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 235/2008 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00229/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 235/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1268/2003.

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid.

Parte recurrente: "EDICIONES DEL PRADO, S.A."

Procurador: Don Luis Santías y Viada.

Letrado: Don Antonio Selas Colorado.

Parte recurrida:"EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A."

Procurador: Don Francisco José Abajo Abril.

Letrado: Don Javier I. Ramos Chillón.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA NÚM. 229/09

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 235/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006 dictada en el juicio ordinario núm. 1268/2003 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad "EDICIONES DEL PRADO, S.A."; y como apelada, la mercantil "EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A.", ambas defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad "EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A." contra la mercantil "EDICIONES DEL PRADO, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que: ". previa declaración de que los actos descritos son constitutivos de competencia desleal, condene a EDICIONES DEL PRADO, S.A., de conformidad con lo que establece en el artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, al pago de la suma de dinero que, en concepto de daños y perjuicios, materiales y morales, resulte, en su caso, de la liquidación a practicar en pleito posterior-, sobre los conceptos que sean procedentes según la resolución que finalmente recaiga, condenando, asimismo, a la demandada a la publicación a su costa de la parte dispositiva de la sentencia que en su día pueda recaer, en dos publicaciones de difusión general, en sus páginas de nacional, que esta parte designa a los efectos oportunos en los diarios EL PAIS Y EL MUNDO. Todo lo anterior, con expresa imposición de costas a EDICIONES DEL PRADO, S.A.".

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención por la que interesaba que se estimase la misma:

"DECLARANDO

PRIMERO: Que EDICIONES DEL PARDO S.A., ostenta un derecho exclusivo sobre la marca núm. 2.249.723 THE CAR COLLECTION.

SEGUNDO: Que el uso por EDITORIAL PLANTETA DE AGOSTINI, S.A. de marca núm. 2.470.169 RALLY CAR COLLECTION, que le ha sido denegada por resultar incompatible con la marca núm. 2.249.723 THE CAR COLLECTION, infringe los derechos de exclusiva de EDICIONES DEL PRADO, S.A.

TERCERO: Que la infracción por EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A. de lo derechos de exclusiva de la demandante sobre la marca núm. 2.249.723 causa daños y perjuicios a la demandante EDICIONES DEL PRADO S.A., lo que deberán ser evaluados en fase probatoria, o bien, en ejecución de sentencia, y calculados en cuanto al lucro cesante en base a los parámetros establecidos en el artículo 43.2. c) de la Ley de Marcas , según será acreditado con la prueba a practicar en el presente procedimiento; establecido como cuantía mínima de los mismos la de un 1% de la facturación obtenida por EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A. con la comercialización de la colección RALLY CAR COLLECTION.

CUARTO: A la publicación de la sentencia a costa de los demandados en un diario de circulación nacional.

CONDENANDO

PRIMERO: A la demandada reconvencional a estar y pasar por las anteriores declaraciones, absteniéndose de usar la marca RALLY CAR COLLECTION para distinguir coleccionables.

SEGUNDO: A la demanda reconvencional a indemnizar a EDICIONES DEL PRADO ,S.A. los daños y perjuicios ocasionados, en la cuantía que se determine en fase de prueba, fijando el lucro cesante de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 43.2.c) de la Ley de Marcas , estableciendo como importe mínimo de la indemnización el del 1% de la cifra de ventas de la demandada reconvencional relativa a las comercializaciones de las colecciones distinguidas con la marca RALLY CAR COLLECTION.

TERCERO: A la publicación de la sentencia a costa de la demanda reconvencional en un diario de circulación nacional.

Todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas sin la limitación contenida en el párrafo último del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid dictó sentencia, con fecha 1 de septiembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. FRANCISCO ABAJO ABRIL en representación de EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI S.A., contra EDICIONES DEL PRADO S.A. representada por el Procurador Sr. SALVADOR FERRANDIS ALVAREZ DE TOELEDO y declaro que los actos descritos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución son constitutivos de competencia desleal, asimismo condeno a la demandada a la publicación a su costa de la parte dispositiva de esta sentencia en dos publicaciones de difusión general, en su página de Nacional, en los diarios EL PAIS Y EL MUNDO. Con expresa condena en costas.

Asíi mismo, debo desestimar la demanda reconvencional instada por EDICIONES DEL PRADO S.A. contra EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI S.A. y absuelvo a la demandante-reconvenida de las pretensiones deducidas en su contra. Con imposición de las costas a la demandada-reconviniente."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada reconviniente se interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora reconvenida. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 23 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en primera instancia estima la demanda formulada por la entidad "EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A." contra la mercantil "EDICIONES DEL PRADO, S.A." y desestima la reconvención planteada por ésta contra la inicial demandante.

En la demanda formulada por "EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A." se ejercitaba la acción declarativa de la deslealtad del acto imputado a "EDICIONES DEL PRADO, S.A." consistente en la comercialización en el Reino Unido de la colección The Miniature Calssics Library que imitaba la colección anteriormente comercializada en España por la demandante bajo el título Grandes Obras de la Literatura Universal en Miniatura, lo que a juicio de la actora constituía un acto de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal ) o, en su caso, de infracción de la cláusula general (artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ). Además se interesaba la publicación de la parte dispositiva de la sentencia, a costa de la demandada, en dos diarios de difusión general. Dichas pretensiones, como ya hemos indicado, fueron estimadas en la sentencia -si bien se tipifica el ilícito concurrencial como explotación de la reputación ajena (artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal ), ilícito no invocado por la parte demandante-, habiendo "quedado al margen" del procedimiento la petición de condena contenida en la demanda de condenar a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia del acto de competencia desleal, cuya liquidación se pretendía reservar para un pleito posterior.

Por otra parte, la sentencia desestima la reconvención formulada por la entidad "EDICIONES DEL PRADO, S.A." contra "EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A.", admitida por el Juzgado no obstante lo dispuesto en el artículo 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la que se pretendía, en esencia, la declaración de que el uso por la "EDITORIAL PLANETA DE AGOSTINI, S.A." del signo RALLY CAR COLLECTION para distinguir una colección de coches infringía los derechos de exclusiva conferidos a la reconviniente por el registro de la marca nº 2.249.723, en clase 16, con la denominación THE CAR COLLECTION, todo ello con la correspondiente condena a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados y a la publicación de la sentencia en un diario de circulación nacional. La desestimación de la reconvención se fundamenta en la falta del carácter distintivo del signo registrado por ser genérico lo que determina la nulidad del registro de marca, invocada como excepción en la contestación a la reconvención.

SEGUNDO.- El artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al tribunal apreciar de oficio, en cualquier momento del proceso, la falta de capacidad para ser parte o de capacidad procesal.

En el supuesto de autos, la demandada reconviniente, tras contestar a la demanda y formular la reconvención (18 de febrero de 2004) fue declarada en concurso de acreedores por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid con fecha 8 de mayo de 2006 , quedando sometida la concursada al régimen de intervención.

El recurso de apelación contra la sentencia recaída en primera instancia fue preparado el día 29 de septiembre de 2006 e interpuesto con fecha 14 de noviembre de 2006 y, en consecuencia, encontrándose la recurrente declarada en situación de concurso.

Estando sometida la concursada al régimen de intervención de los administradores concursales, su capacidad procesal para interponer recursos aparece limitada por el artículo 54 de la Ley Concursal según el cual, el deudor, en caso de intervención, conserva como regla general la capacidad para actuar en juicio, sin embargo precisa de la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.

En el supuesto enjuiciado, el resultado del recurso afecta al patrimonio del concursado, lo que no se ha puesto en duda, desde el momento en que ha sido condenado a la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia y se interesa la estimación de la reconvención formulada por la concursada que contiene una pretensión de condena al pago de una indemnización y el rechazo de la nulidad de una marca titularidad de la reconviniente que constituye un bien integrado en la masa activa del concurso.

Para la interposición del recurso de apelación la concursada debió completar su capacidad procesal recabando la conformidad de la administración concursal, lo que no verificó la apelante, por lo que el recurso debió ser inadmitido, transformándose ahora la causa de inadmisión en motivo de desestimación del mismo.

No puede oponerse a esta conclusión la ratificación de la interposición del recurso por parte de la concursada, una vez se ha dictado sentencia aprobatoria del convenio, pues ni siquiera se ha acreditado el estado actual de la tramitación del concurso pudiendo haberse incumplido el convenio con las consecuencias señaladas en el artículo 143.1.5 de la Ley Concursal por lo que no cabe entender subsanado el defecto por la ratificación de la propia sociedad recurrente, cuyas facultades para ello no están debidamente justificadas en este momento procesal.

Por otra parte, no resulta de aplicación el artículo 51 de la Ley Concursal pues dicho precepto regula los efectos de la declaración del concurso sobre los juicios declarativos en que el deudor sea parte que estuvieran en tramitación al tiempo de dicha declaración, los cuales continuarán ante el órgano en el que se sustancia y hasta la firmeza de la sentencia, salvo que proceda, conforme a lo indicado en dicho precepto, la acumulación al concurso y sin perjuicio de la incidencia de dicha declaración en su capacidad para actuar en juicio según se halle sometido al régimen de suspensión o intervención, lo que no obsta para que la interposición de un recurso por el concursado en un juicio declarativo iniciado con anterioridad a la declaración de concurso exija, en caso de intervención, la conformidad de la administración concursal, en tanto que la interposición del recurso conforme al artículo 54 de la Ley Concursal requiere dicha conformidad con independencia de que el juicio se hubiera iniciado antes o después de la declaración de concurso y su ausencia determina la falta de capacidad procesal del recurrente.

Por último, la falta de conformidad de la administración concursal para formular recursos no determina la anulabilidad del acto procesal realizado sin dicha conformidad en aplicación del artículo 40.7 de la Ley Concursal , sino que implica un defecto de capacidad procesal sujeto a las consecuencias previstas en la legislación procesal civil, refiriéndose el citado precepto a los actos realizados por el deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en el artículo 40 de la Ley Concursal , esto es, las que afectan a las facultades de administración y disposición fuera del proceso al estar contempladas las limitaciones relativas a su capacidad procesal y para ser parte en los artículos 51 y siguientes de la Ley Concursal .

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar, por incurrir en causa de inadmisión, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis Santías y Viada en nombre y representación de la entidad "EDICIONES DEL PRADO, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 1 de septiembre de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 1268/2003, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.