Sentencia Civil Nº 229/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1095/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 1095/2009 - B

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 673/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 229/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas separación o divorcio nº. 673/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Rubí, a instancia de Dª. Amparo representada por el Procurador Jordi Pich Martínez y defendida por la Letrada Pilar Carrasco Gimeno, contra D. Juan Carlos representado por la Procuradora Inma Guasch Sastre y defendido por el Letrado Massimo Bandettini Di Poggio; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de abril de 2009, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Victoria Morales Frasnedo, en representación de Dña. Amparo contra D. Juan Carlos y, en consecuencia acuerdo:

1.- Modificar el régimen de visitas paternofilial establecido respecto de Delfina y Aquilino en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en autos 498/2005 -C el 23 de enero de 2006 y rectificada por auto de 20 de febrero de 2006 y en su lugar establecer el siguiente:

a) Régimen de visitas ordinario:

-Fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas en que padre (o persona de su confianza) recogerá a los menores en el domicilio materno hasta el domingo a las 20 horas en que el padre (o persona de su confianza) los reintegrará en el mismo. De ser festivo escolar el día anterior o posterior al fin de semana o dar lugar a un puente escolar, se prolongará la estancia con el progenitor que le corresponda el fin de semana recogiéndolos y/o reintegrándolos el padre a las 20 horas del día que corresponda.

-Los días festivos intersemanales que no constituyesen puente escolar ni coincidiesen inmediatamente con fin de semana corresponderán a los progenitores de forma alternativa. En caso de que corresponda al padre éste (o persona de su confianza) recogerá a los menores a las 10 horas y los reintegrará a las 20 horas.

Para determinar festivos y puentes se atenderá al calendario escolar de los menores y las actividades complementarias acordadas de mutuo acuerdo por los progenitores.

Los días festivos intersemanales que no constituyesen puente escolar ni coincidiesen inmediatamente con fin de semana no se computarán a los efectos anteriores cuando no coincida con festivo en la localidad de trabajo del padre. En los restantes supuestos -esto es cuando haya puente escolar o festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana- el padre deberá articular la solución adecuada a los menores durante su estancia con él.

b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, que se dividirán en dos periodos, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda los impares y, a la madre la segunda los años pares y la primera los impares.

En las vacaciones de Navidad del primer período comprenderá desde el último día lectivo a las 20 horas hasta las 12 horas del día 1 de enero y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al primer día lectivo siguiente.

En las vacaciones de Semana Santa el primer periodo comprenderá desde último día lectivo a las 20:00 horas hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y el segundo desde el miércoles santo a las 20:00 horas hasta el día anterior al siguiente lectivo a las 20:00 horas.

La recogida de los menores a la finalización del primer periodo se realizará por el progenitor al que corresponda el segundo (o persona de su confianza) en el domicilio del otro.

c) Las vacaciones escolares de verano comprenderán desde el último día lectivo del curso escolar que finalice a las 20 horas hasta el día anterior al primer lectivo del que comience a las 20 horas y se repartirá entre ambos progenitores en los siguientes periodos:

-Desde las 20 horas del último día del curso escolar en junio hasta el 1 de julio y desde el 1 de septiembre hasta el día previo al de inicio del siguiente curso escolar a se repartirán alternativamente correspondiendo los años pares a la madre el primer periodo y al padre el segundo siendo a la inversa en los años impares.

-Los meses de julio y agosto se repartirán alternativamente entre los progenitores en los siguientes periodos: del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 17 al 31 de agosto. El primer periodo corresponderá al progenitor que no hubiese disfrutado de la compañía de los menores hasta el 1 de julio y seguirá alternativamente.

La recogida de los menores a la finalización de cada uno de los periodos intermedios se realizará por el progenitor al que corresponda el siguiente (o persona de su confianza) en el domicilio del otro a las 10 horas del día de inicio del periodo.

d) Durante los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano se suspenderá el régimen de visitas ordinario establecido. Éste se reanudará después de los periodos vacacionales antedichos comenzando por el progenitor que no ha tenido a los hijos.

e) Durante los periodos vacacionales los progenitores se comunicarán donde se encontrarán los hijos.

f) En caso de enfermedad o urgencia, quien las tuviera bajo su custodia, estará obligado a comunicárselo verbalmente de inmediato al otro progenitor y, si las circunstancias lo aconsejaren, el que tenga atribuida la guarda y custodia del menor podrán decidir donde permanecerá el menor, salvo indicación médica expresa. Las visitas médicas a las que tenga que acudir regular o extraordinariamente serán puestas por el custodiante en conocimiento del otro progenitor con tiempo suficiente para que pueda también asistir a dicha visita.

g) Los progenitores, de común acuerdo, podrán establecer las variaciones que estimen oportunas por tal de adecuar dicho régimen de visitas a las necesidades de los menores y a las suyas propias, tomando siempre en consideración el superior interés de los hijos.

2.- Modificar la contribución del padre a los alimentos de los hijos establecido por la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en autos 498/2005 -C el 23 de enero de 2006 y rectificada por auto de 20 de febrero de 2006 y en su lugar establecer el siguiente:

En concepto de pensión de alimentos para los hijos el Sr. Juan Carlos deberá abonar la cantidad 800 euros mensuales -400 euros por cada uno de los hijos- actualizándose la misma conforme a las variaciones que experimente el IPC de la comunidad de residencia de los menores cada primero de enero. El padre deberá abonar la cantidad que corresponda dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre señale al efecto.

Los gastos extraordinarios necesarios o asumidos de mutuo acuerdo por los progenitores se abonarán por éstos a partes iguales.

Todo ello, sin expresa declaración en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte demandada se solicitó la práctica de prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada salvo en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandado, que pretende en primer lugar la nulidad de la sentencia apelada, basándose en que no ha tenido en cuenta los documentos aportados en conclusiones, y subsidiariamente que sea desestimada la demanda inicial de este procedimiento de modificación de medidas de divorcio en cuanto a la pensión alimenticia para los menores, de manera que permanezca inalterada la vigente hasta la sentencia de primera instancia.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La nulidad pretendida debe rechazarse porque los hechos nuevos a que se refieren esos documentos, en el momento en que fueron aportados no pudieron ser objeto de alegaciones de la parte contraria, al tratarse de un trámite inexistente legalmente en los procedimientos regulados por Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). La sentencia debía partir de los hechos acreditados hasta la conclusión de la fase probatoria. Por ello, el artículo 460.2.3ª LEC permite introducir pruebas sobre hechos posteriores al comienzo del plazo para dictar sentencia, que empieza al acabar el plazo previsto en el artículo 770.4ª LEC , sin conclusiones (cfr. artículo. 447.1 LEC ).

Precisamente ese artículo 460.2.3ª LEC , de especial importancia y aplicación en los procesos de familia, con circunstancias cambiantes y con intereses de menores, como en este caso, posibilita la introducción en segunda instancia de hechos nuevos de relevancia para la sentencia que deba dictarse. Es obvio que una variación en los ingresos de uno de los progenitores influye en el quantum de la pensión alimenticia. No procede, por tanto, ignorar esos hechos nuevos, como pretende la apelada, y remitir los efectos de esos nuevos hechos a un nuevo procedimiento de modificación.

Debe, en definitiva, entrarse en el fondo de la cuantificación de la pensión alimenticia en vista de los hechos nuevos. Ante ellos, la parte apelada ha tenido la ocasión de alegar cuanto ha estimado necesario, pues no solo han sido aportados con el escrito de interposición de la apelación, al que ha podido oponerse, sino que ya tenía conocimiento material de ellos antes de la propia sentencia apelada.

TERCERO.- Como cuestión previa a la materia de fondo, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes (artículo 9 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

CUARTO.- La sentencia de divorcio, que aprueba lo convenido por las partes, fijó la pensión alimenticia a cargo del padre para sus dos hijos comunes con la demandante en 453 euros al mes en total. La modificación pretendida se basa en dos circunstancias: el aumento de los gastos de los hijos y el aumento de los ingresos del padre, pues parte del mantenimiento de los ingresos de la demandante. En efecto, consta que, como en el momento del divorcio, trabaja en la Cámara de la Propiedad de Barcelona, como abogada, y en 2007 (no hay dato más reciente) percibía 1.826,88 euros al mes. Entonces como ahora paga un préstamo para la adquisición de su vivienda con una cuota mensual en torno a 300 euros mensuales (que acaba en 9/2012, folio 48).

El aumento de los gastos de los menores se basa en los importes de los gastos actuales, sin ninguna circunstancia específica (enfermedad, etc.) que los haya hecho variar, salvo el propio devenir de las distintas necesidades de los hijos según su edad, lo cual no debe considerarse variación sustancial a los efectos de los artículos 80.1 y 267.3 CF y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Solo consta el cambio de escuela de los menores pero el coste actual, en cuanto a la escolaridad, es de 366,6 euros al mes en total (por 12 meses al año) -folios 111 y 112-. No hay término de comparación con los gastos de escolaridad en el momento del divorcio. Por otra parte, procede señalar que las actividades extraescolares no son parte de los alimentos y están sujetas al acuerdo de los padres, o decisión judicial ad hoc, tanto en su procedencia como en el pago de su coste.

La otra variación alegada es el aumento de los ingresos del padre. Consta que durante el procedimiento en primera instancia trabajaba en la empresa Obrum Urbanismo Construcciones S.L.U., con un sueldo bruto mensual de 3.100 euros brutos mensuales (folios 205 y 208)l, además de otros beneficios motivados por la ubicación del trabajo temporalmente fuera de su residencia habitual (tickets de comida, vehículo y alquiler de vivienda -450 euros al mes-). En 2006 su retribución era en torno a 2.700 euros al mes, por tanto no tan alejada de la de inicios de 2009 teniendo en cuenta el IPC y considerando que los otros beneficios responden a mayores gastos.

Desde mayo de 2009 el padre está en el paro (folio 208). No consta el subsidio de desempleo que percibe (a él correspondía traer la certificación pertinente) pero, pese a la falta de ese dato, es obvio que la situación es peor que cuando trabajaba, tanto en 2006 como en 2009. Entonces como ahora vive en casa de su propia madre, con quien comparte el pago del alquiler (900 euros al mes en total). Constan dos deudas que satisface mensualmente (embargo de la S.S. y préstamo) que no deben computarse a los efectos de los alimentos de sus hijos, que son preferentes.

En suma, ni al dictarse la sentencia apelada ni menos al dictar la presente, ha quedado acreditado que la modificación de circunstancias alegada en la demanda y acogida en la sentencia para aumentar la pensión a favor de los hijos responda a la realidad, de manera que la apelación debe ser estimada.

Tratándose de alimentos, los efectos de la revocación deben limitarse a la fecha de la presente sentencia, visto el artículo 774.5 LEC , que ampara el período regido por la sentencia ahora revocada.

QUINTO.- La estimación de la apelación, de acuerdo con el artículo 398.2 LEC , conlleva la ausencia de condena en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Carlos -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 6 de abril de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº. CINCO de RUBÍ , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Amparo y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y, desestimando la pretensión de modificación de la pensión alimenticia para los hijos menores comunes, mantenemos la pensión actualizada según la sentencia de divorcio, de 23 de enero de 2006 , con efectos desde esta nuestra sentencia y sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.