Sentencia Civil Nº 229/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 334/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 334/2009

DIVORCIO Nº 294/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE RUBI

S E N T E N C I A Núm. 229/2010

Ilmas. Sras.Magistradas:

Dª.ANNA MARÍA GARCIA ESQUIUS.Presidente

Dª .Mª JOSE PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº294/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Rubí a instancia de D. Ceferino representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª Pilar Gómez Bare y asistido del letrado D. Jose Luis Celma López contra Dª. María Dolores representada en esta alzada por el Procurador D.Rogelio Almazán Castro y dirigida por la letrado Dª. Montserrat Corcoba Fernández; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de octubre de 2008 , por la Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Esmeralda Olivares Alba, actuando en nombre y representación de Don Ceferino , frente a Doña María Dolores representada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Luisa Rodríguez Soria, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes y contraído en la ciudad de Barcelona el día 26 de abril de 1996 confirmando las medidas acordadas en separación matrimonial con las siguientes modificaciones en cuanto al régimen de visitas que quedará fijado en la siguiente forma:

1./ El padre podrá estar con la menor, durante dos fines de semana al mes , siempre coincidiendo con los que el padre descanse laboralmente, desde las 10:30 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio de la madre. Este régimen de visitas de fin de semana no interferirá-ni mucho menos impedirá-el desarrollo de actividades escolares formativas que vinieren previamente programadas. También podrá tener el padre consigo a la hija menor durante los siguientes periodos de vacaciones escolares.

2./ Un mes de vacaciones de verano, que será julio o agosto dependiendo del mes que el padre disfrute de las vacaciones.

3./ Siete días en Navidad , que en los años pares incluirán Nochebuena y Navidad y en los impares Nochevieja y Reyes.

4./La Semana Santa, en los años pares , corresponderá al padre y en los impares a la madre.

No procede la reducción de la pensión alimenticia que se fijó en la sentencia de separación matrimonial a favor de la menor Judith.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora dándose traslado a la contraria que se opuso , con la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal que también presentó oposición al recurso ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación , votación y fallo el día 6 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor se instó demanda de divorcio en la que entre otros pedimentos solicitaba una reducción de la pensión alimenticia, objeto de la controversia en esta alzada, fijada para su hija Judith en Convenio de Separación, ratificado judicialmente de 23 de julio de 2003 , de 126,21 ? mensuales que actualizados a la fecha de la demanda (2 de abril de 2008) ascendían a 145? mensuales ,habiéndose también acordado que cada progenitor sufragaría al 50% los gastos extraordinarios de la menor que se reputasen necesarios para su salud y no fuesen cubiertos por los seguros médicos, interesando una reducción a 60? mensuales. Basaba el actor su pretensión en el cambio de circunstancias económicas a las existentes cuando se firmó el Convenio.

Presentando oposición de adverso, la Sentencia de Primera Instancia estimó la pretensión del actor respecto del régimen de visitas pero desestimó la reducción solicitada respecto de la pensión alimenticia.

Contra la sentencia de instancia se alza la parte actora interesando se revoque la misma estableciéndose la pensión de alimentos en la cantidad de 60? mensuales por la hija Judith.

Por la adversa y por el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Hemos de partir de la premisa de que la pensión de alimentos a favor de los hijos ha de ser proporcionada a las necesidades de éstos y a los medios y posibilidades económicas de uno y otro progenitor, binomio éste el de la necesidad y la posibilidad, así como el de la proporcionalidad entre los obligados al pago, que rige en la materia y más concretamente en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia .En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de la proporcionalidad , criterio doble en la medida que se refiere por una parte a los medios y posibilidades económicas del progenitor obligado y por otra a la posibilidad de los dos. A ello ha de añadirse que la atención , el cuidado y la asistencia continua que el progenitor con quien el hijo convive esta prestando , en este caso la madre , deben ser valorados. Dentro del concepto " alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , por lo que deben valorarse la edad de los menores y sus necesidades , en relación a las posibilidades de ambos padres y el nivel de vida habitual de la familia antes de producirse la ruptura , para la fijación de la pensión.

Respecto al importe de la pensión alimenticia, la sentencia resuelve mantener el importe pactado considerando que no se han visto modificadas sustancialmente las circunstancias respecto a las existentes en el momento del Convenio de Separación y la Sala viene básicamente a coincidir con lo razonado por la juzgadora de instancia pues de forma reiterada y constante ha venido manteniendo la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro máxime teniendo en cuenta que es la propia ley, artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya, la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los propios interesados, para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos de ésta puesto que conocen perfectamente sus circunstancias personales y los medios con que cuentan.

En el supuesto sometido a esta alzada en la fecha de la firma del Convenio el ahora recurrente ya pasaba una pensión alimenticia por los tres hijos habidos de un anterior matrimonio por una cuantía de 430 ? mensuales , vivía en un piso de alquiler por el que pagaba 600? mensuales y aunque no se acredita que salario percibía ambas partes reconocen que pactaron verbalmente que el primer mes pagaría 40? dada la situación económica del padre ,pero que se pondría al día sucesivamente aunque fuera pagando poco a poco, pacto que se incumplió por el progenitor ahora recurrente como se acredita del procedimiento de ejecución instado por la Sra. María Dolores .

Ciertamente el único cambio de circunstancias ha sido que el apelante ha pasado a residir en una vivienda de alquiler en una zona elitista mas cara que la que venia ocupando en el centro de Sant Cugat , vivienda actual que tiene gastos comunitarios tales como el mantenimiento de la piscina de uso privado que poseen , cambio de vivienda que ha sido voluntario.

Por otra parte , la Sra. María Dolores acredita un salario que oscila entre 600? y 800? mensuales y vive en el domicilio de su madre pues no puede hacer frente a un piso de alquiler.

Los gastos acreditados de la menor son de 114? mensuales de comedor y 196? anuales de colegio de lo que resulta una media de 120? mensuales, a los que se han de añadir gastos de vestido , alimentación , habitacionales así como los del cuidado del progenitor custodio que han de ser valorados, por lo que la pensión establecida de 126,21? mensuales en el 2003 cuando se firmó el Convenio Regulador, que ascienden actualizados a una cantidad de 145 ? mensuales, es el mínimo vital, que no puede ser rebajado atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas.

Consecuentemente procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO .-Dada la desestimación del recurso, en base al artículo 398 de la LEC , se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2008 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Rubí en autos de Divorcio contencioso 294/2008 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.