Sentencia Civil Nº 229/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 318/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 229

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Dos de Noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 387/08, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 318/2010 , a instancia de Dª. Lorena representada en ambas instancia por la Procuradora Dª. María Jesús Sánchez Zorrilla y defendida por el Letrado D. Miguel García López, contra ALBAJUMAR-IACES S.L.-PROCOFRANGIL UTE , representadas en la instancia por el Procurador D. Antonio Ángel Martínez López y ante este Tribunal por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendidos por el Letrado D. Juan Pedro Peinado Ruiz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Úbeda con fecha 23 de Octubre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Sánchez Zorrilla, en nombre y representación de Dª Lorena contra "Albajumar-Iaces-Procofrangil UTE" representados procesalmente por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ángel Martínez López Y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ángel Martínez López contra Dª Lorena representada procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Sánchez Zorrilla debo declarar y declaro : La resolución del contrato suscrito entre las partes con fecha 26 de enero de 2006, condenando a "Albajumar-Iaces-Procofrangil UTE" a devolver a Dª Lorena el importe entregado a cuenta de la citada compra, esto es, treinta y cinco mil setecientos cincuenta y tres euros, con tres céntimos (35.753,3 €) y al abono a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de dos mil cuatrocientos euros (2.400 €), que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completa ejecución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 22 de Enero de 2010 cuya parte dispositiva es la siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Sánchez Zorrilla, en nombre y representación de Dª Lorena contra "Albajumar-Iaces-Procofrangil UTE" representados procesalmente por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ángel Martínez López debo declarar y declaro : La resolución del contrato suscrito entre las partes con fecha 26 de enero de 2006, condenando a "Albajumar-Iaces-Procofrangil UTE" a devolver a Dª Lorena el importe entregado a cuenta de la citada compra, esto es, treinta y cinco mil setecientos cincuenta y tres euros, con tres céntimos (35.753,3 €) y al abono a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de dos mil cuatrocientos euros (2.400 €), cantidades ambas , que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completa ejecución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ángel Martínez López, en nombre y representación de "Albajumar-Iaces-Procofrangil UTE", contra Dª. Lorena representada procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Sánchez Zorrilla, debo absolver a esta última de los pedimentos formulados de contrario, con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional, "Albajumar-Iaces-Procofrangil UTE".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por ALBUJAMAR, IACES Y PROCOFRANGIL S.L. UTE, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Lorena ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Octubre de 2010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Parte el apelante en su impugnación de la sentencia de instancia en que la misma omite pronunciamiento alguno respecto de la impugnación de la cuantía del procedimiento formulada por dicha representación en el escrito de contestación a la demanda, cuestión que en la audiencia previa quedó pendiente de resolver en sentencia y que la misma no resuelve, por lo que interesa la nulidad de actuaciones y se dicte nueva sentencia que resuelva dicha cuestión procesal.

La nulidad no puede estimarse, al no considerar este Tribunal que la resolución recurrida infringe lo dispuesto en el art. 255 de la L.E.Civil . En efecto, el citado precepto señala que el demandado podrá impugnar la cuantía del procedimiento, siempre que de haberse determinado dicha cuantía de forma correcta, el procedimiento a seguir fuera otro o bien que resultara procedente el recurso de casación, lo que no ocurre en el caso presente y el propio demandado, hoy apelante así lo reconoce expresamente, pues la determinación de la cuantía ya fuera en la forma establecida en la demanda o la realizada por el demandado, en ningún caso modifica el trámite procedimental, que seguiría siendo el juicio ordinario, ni sería susceptible de recurso de casación la resolución que se dictase. En consecuencia y tal y como viene manteniendo esta Sala en consonancia con la mayoría de la Audiencias Provinciales, tal cuestión solo puede suscitarse si afecta al procedimiento a seguir o el acceso a casación (S.A.P. de la Coruña de 13-2-2008 entre otras). Por lo expuesto no procede estimar la nulidad denunciada por la representación apelante.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso gira entorno a la improcedencia del contenido del auto aclaratorio de 22 de Enero de 2010, que el apelante considera que supone una modificación esencial de la sentencia, contraviniendo así lo dispuesto en el art. 214 de la L.E.Civil .

Dicho motivo de recurso no puede tener favorable acogida en la alzada, pues el auto aclaratorio de 22-1-2010 no supone, tal y como pretende el apelante una modificación esencial de la sentencia, sino una acomodación de lo plasmado en los fundamentos jurídicos de la misma a la parte dispositiva o fallo de la mencionada resolución. En efecto en el fundamento de derecho séptimo de la resolución recurrida se establece la indemnización por daños y perjuicios causados por los que en cumplimiento de sus obligaciones contravinieran el tenor de aquellos, conforme a lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil y al no tener su adecuada y clara definición tal indemnización en el fallo de la sentencia de instancia, solicitó la actora la aclaración, lo que motivó que el auto aclaratorio diera cumplida respuesta a lo razonado en dicho fundamento séptimo ya reseñado. Tal aclaración no supone una modificación de la sentencia sino puntualiza un extremo que no está claramente establecido en la parte dispositiva y acomodarlo a lo dispuesto en los fundamentos que sirven de base al fallo.

Por otra parte la introducción de la condena en costas a la actora reconvencional no supone una variación ni modificación de la sentencia dictada en la instancia, sino dar cumplimiento al mandato legal del principio objetivo del vencimiento recogido en el art. 394.2 de la L.E.Civil , es decir que el auto aclaratorio suple una omisión y no varía el contenido de lo argumentado en los fundamentos de la resolución por lo que no se infringe lo dispuesto en el art. 214 de la L.E.Civil que el apelante considera infringido.

TERCERO.- Entrando en el examen del fondo del asunto, alega el apelante como tercer motivo de recurso el error en la apreciación y valoración de la prueba por la juzgadora a quo, ya que existe prueba suficiente de la que se infiere que el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación fue debido, no a la actitud negligente de su representado, sino a una inadecuada interpretación del Ayuntamiento.

Respecto al error en la valoración de la prueba, es preciso señalar que tal cuestión solo puede ser deducida en apelación si la valoración de la prueba en la instancia realizada por el juez a quo es ilógica o arbitraria y en el caso presente la apreciación de la prueba no reúne tales presupuestos.

En efecto, la estipulación once del contrato señala que el plazo de terminación de la vivienda es de veinte meses a partir de la firma del contrato, por lo que la vivienda debía haberse entregado el 26 de Septiembre de 2007, sin embargo la terminación se produce ocho meses después, tal y como recoge la sentencia de instancia, lo que sin duda supone un incumplimiento por parte de la promotora constructora, sin que el motivo alegado por el apelante de que el retraso obedeció a una inadecuada interpretación del Ayuntamiento pueda erigirse en exención de la responsabilidad para la demandada en cumplir su obligación de terminación de la vivienda en la fecha pactada, pues si bien el certificado final de obra es de 25 de septiembre de 2007, ello no significa que la vivienda estuviese apta para ser habitada, pues la fecha real de terminación de la obra no es la del certificado final de la obra, sino cuando se otorga la cédula de habitabilidad o de primera ocupación, lo cual no ocurrió sino ocho meses después. Tal aseveración se ve corroborada por las solicitudes de reformado del proyecto inicial realizado por la promotora con fecha 25 de octubre de 2007 y 5 de febrero de 2008, para modificar elementos constructivos que nada tenían que ver con la vivienda de la actora, lo que sin duda confirma que el certificado final de obra no determina per se que la obra estuviera terminada como lo demuestran los referidos reformados.

Respecto a lo manifestado por el apelante de que es practica habitual en los Ayuntamientos la concesión parcial de licencias de primera utilización, es preciso señalar que tal facultad solo está prevista a partir de la aparición del Reglamento de Disciplina Urbanística de 16-3-2010 , no estando en vigor el mismo en el año en que se firmó el contrato de la vivienda en cuestión y por tanto el Ayuntamiento no podría otorgar dicha licencia parcial.

Por consiguiente resulta clara la voluntad de la demandada de no cumplir con lo estipulado, por lo que procede confirmar la resolución que acuerda estimar la pretensión de resolución instada por la actora sin que se constate por el Tribunal el error denunciado por el apelante.

CUARTO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por haber estimado, aunque de forma parcial, la indemnización por daños y perjuicios solicitados por la actora, estimación que efectúa la resolución recurrida de forma arbitraria y sin prueba alguna.

El motivo de impugnación no puede prosperar, pues la resolución recurrida, previo determinar el incumplimiento por la demandada, establece la indemnización tomando como base lo acogido por otras Audiencias en casos similares en los que se provocó un daño moral por el retraso en la entrega de la vivienda, retraso solo achacable a la demandada y que si bien se solicitó por la actora una cantidad en base a la diferencia entre el precio de la vivienda que la actora se vio obligada a adquirir y el precio de la vivienda objeto de autos ,dicha cantidad es ponderada por la juzgadora a quo en función de parámetros que este Tribunal considera conforme a derecho.

QUINTO.- Dado el tenor de la presente resolución, las costas del recurso han de imponerse al apelante, conforme al art. 398 de la L.E.Civil ; declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Úbeda con fecha 23 de Octubre de 2010 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 387 del año 2008, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia y auto aclaratorio de 22 de Enero de 2010, con expresa imposición al apelante de las costas de alzada; declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.