Sentencia Civil Nº 229/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 392/2009 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00229/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.229

En la ciudad de Ourense a veintiocho de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Verín, seguidos con el n.º136/08, Rollo de Apelación núm. 392/09, entre partes, como apelante AYUNTAMIENTO DE VILARDEVOS, representado por el Procurador D. Manuel Baladrón Gómez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Taboada Oterino y, como apelado, COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN " DIRECCION000 ", representado por la Procuradora Dª. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Abogado D. Raúl Rodríguez Lamas. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Antonio Álvarez Blanco, en nombre y representación de COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DIRECCION000 , frente a AYUNTAMIENTO DE VILLARDEVOS, representado por el procurador de los Tribunales D. Evaristo Francisco Manso, debo declarar que la caseta descrita en el informe pericial obrante en autos, construida por encargo del Ayuntamiento demandado, se ubica en la parcela NUM000 del polígono NUM001 que forma parte del Monte DIRECCION000 , propiedad de la Comunidad Vecinal de Tamagos, CODENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a perder la edificación, en beneficio de la comunidad demandante, sin derecho a indemnización.

Las costas procesales son de preceptiva imposición a la parte demandada".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de AYUNTAMIENTO DE VILARDEVOS recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada

PRIMERO.-La acción que se ejercita en la demanda, con fundamento el derecho de dominio que se alega sobre la parcela descrita en el hecho primero (de 496 Ha.) y sobre la base de que la construcción llevada a cabo por el Ayuntamiento demandado se levantó sobre suelo propio de la comunidad vecinal demandante, se encamina, con fundamento en las normas sobre la accesión, a que se declare su derecho a hacer suyo lo edificado, sin indemnización alguna para el constructor, conforme a lo dispuesto en los arts.358 y ss del CC .

SEGUNDO.- Ha resultado probado, mediante el testimonio vertido en el acto de juicio por el Secretario del ente municipal demandado, así como por el presidente de la comunidad vecinal de montes de Vilardecervos, D. Claudio , que la "caseta" cuya apropiación se pretende, fue construida con fondos de la Diputación provincial y a instancia de la comunidad vecinal de Vilardecervos para proteger una mina de agua que surte a dicho pueblo. El cual, no solo es beneficiario de la conducción, sino que cuestiona la titularidad de los terrenos de la actora en ese punto, estimando, por el contrario, que le pertenecen y por ello facilitó el terreno al Ayuntamiento demandado, para ejecutar tal construcción. Tales hechos, han venido a ser reconocidos en el escrito de demanda, al señalarse en el hecho segundo, que la obra cuestionada consistía en la captación del agua de una mina y construcción de una caseta sobre la misma. Y en el hecho 3º también se alegaba, "que se captaba para conducirla al pueblo de Vilardecervos", en definitiva, beneficiario de dicha obra.

Ha resultado finalmente admitido en el escrito de conclusiones formulado por la demandante, que la comunidad vecinal lindante, de Vilardeciervos, le disputaba el dominio de la zona donde se ubica la caseta. Conflicto de límites que también se pone de manifiesto en el acuerdo clasificatorio del jurado de montes, atributivo del monte lindante a los vecinos de "Vilardeciervos", al referirse en la carpeta-ficha, que entre el punto "Marco do lobo" y "Fraga do Corvo" "exitía conflicto entre ambas comunidades vecinales, al pretender los primeros trazar una línea recta entre ambos puntos y en dirección N.O".

Documento, obrante al folio 117, aportado en el acto de la Audiencia previa por la parte demandada y no impugnado por la Comunidad Vecinal actora, que ostenta plena eficacia probatoria. Y como tal documento se integra en el acuerdo clasificatorio del jurado provincial de montes, título de dominio de igual rango que el esgrimido por la demandante para fundamentar sus pretensiones, conforme al art.13 de la Ley de montes vecinales en mano común, es claro que tal comunidad vecinal debió de ser convocada al proceso.

TERCERO.- En definitiva, de los elementos probatorios obrantes en autos, se deriva, no solo que la comunidad vecinal de "Villardecervos" es beneficiaria de la captación de agua y de la obra cuestionada, sino que también pretende un derecho de propiedad sobre el terreno donde se levanta, por lo que indudablemente debía haber sido convocada al procedimiento, sopena de producirle evidente indefensión, privándola "de facto" de un derecho, sin darle la oportunidad de ser oída.

La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciable incluso de oficio, se impone, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio y tutela jurisdiccional solicitada, solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. El precepto, (Art.12/2º LEC) viene a recoger la doctrina sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario elaborada por la jurisprudencia, a fin de evitar la posibilidad de sentencias contradictorias y de que puedan resultar afectados por una resolución judicial quienes no han sido oídos y vencidos en juicio, con la consiguiente indefensión. Se trata de excepción apreciable de oficio tanto en la instancia, como por el Tribunal de apelación y así lo viene reconociendo reiterada jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 12 de abril de 2007 , recordando el alto Tribunal la "doctrina jurisprudencial que declara el deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en aras de mantener la veracidad de la cosa juzgada (sentencias de 5-11-199 ), 13-5-1993 y 17-4-2000 , entre otras muy numerosas)

La consecuencia de lo razonado es la declaración de la nulidad de lo actuado a fin de que se proceda en la forma prevista en el art.420-3º LEC , reponiendo las actuaciones al acto de la audiencia previa, en que debió de haberse subsanado tal defecto procesal.

CUARTO.- Al estimarse el recurso no procede efectuar una expresa imposición sobre las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE VILARDEVOS contra la sentencia, de fecha 19 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número nº 2 de Verín en Juicio Ordinario 136/08, Rollo de Apelación núm. 392/09 , cuya resolución se deja sin efecto, y apreciando de oficio la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, se acuerda la reposición de los autos al acto de audiencia previa a fin de que se integre adecuadamente la litis según lo previsto en el art.420-3º LEC . Sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.