Sentencia Civil Nº 229/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 792/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 792/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 332/2009

S E N T E N C I A Nº 229/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 332/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cornellá de Llobregat, a instancia de Dª. Tania , representada por la procuradora Dª. MARIA ALARGE SALVANS y dirigida por la letrada Dª. MARIA HARO BENET, contra D. Benjamín , representado por el procurador D. ALEX MARTINEZ BATLLE y dirigido por el letrado D. JOSE LUIS AGUILAR JIMENEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Debo acordar y acuerdo: Se declara disuelto el matrimonio por divorcio entre Tania y Benjamín . Se atribuye la guarda y custodia sobre Gonzalo a Tania , que ejercerá la patria potestad dle menor conjuntamente con Benjamín (padre del menor); debiéndose las partes comunicarse sus respectivos cambios de domicilio. Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiares a Gonzalo a Tania . En caso de venta futura de la vivienda se repartirá el importe de la venta por mitad entre Tania y Benjamín . Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo de 350 € a satisfacer por el padre mensualmente, y que se actualizará (en enero) de conformidad con el IPC publicado anualmente por el INE u organismo que lo sustituya y que se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes, en el número que designe la parte receptora. Se establece que Benjamín contribuirá al sostenimiento de las cargas familares con la cantidad de 169 € mensuales, que se actuializarán (en enero) de conformidad con el IPC publicado anualmente por el INE u organismo que lo sustituya y que se abonarán dentro de los 5 primeros días de cada mes, en el número que designe la parte receptora. Se establece que Benjamín deberá abonar a Tania la cantidad 10805,55 €, que le corresponden por su propio derecho. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: -RÉGIMEN INTERSEMANAL: los lunes y miércoles la entrega del menor a las 19.00 h se efectuará en el lugar de trabajo de la madre. Los martes y los jueves la entrega del menor a las 19.00 h. se efectuará en el esplai Nus. La restitución del menor se efectuará en el portal del edificio en que se halla sito el domicilio materno, a las 21.00 h en invierno y a las 21.30 h en verano. -FINES DE SEMANA: alternos desde el viernes a las 19.00 h. hasta las 19.00 h. del domingo. - VACACIONES DE VERANO: se dividirá en dos mitades el periodo vacacional escolar del mes de agosto, siendo la primera mitad los años pares para el padre y la segunda para la madre y los impares viceversa. -VACACIONES DE NAVIDAD: en los años pares, la primera mitad (del 22 de diciembre a las 17.00 h hasta el 31 de diciembre) corresponderá a la madre y la segunda mitad (desde las 17.00 h del 31 de diciembre hasta el 5 de enero) corresponderá al padre y los años impares viceversa. - SEMANA SANTA: en los años pares la primera mitad corresponderá al padre y la segunda mitad a la madre y en los impares viceversa. No se condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia dictada en sede de procedimiento de divorcio, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente resolución, ha sido objeto de recurso de apelación por ambos litigantes. La Sra Tania combate los pronunciamientos siguientes: a) el referente a la vivienda familiar respecto a la cual se acuerda en la sentencia recurrida que " en caso de venta de la vivienda conyugal se repartirán el importe de la venta por mitad", b) el relativo a la titularidad de los fondos existentes en la cuenta ING DIRECT y c) el régimen de visitas. EL Sr. Benjamín recurre tambien la sentencia dictada y especificamente los pronunciamientos siguientes: a) la declaración de derecho a los 10.805,55 euros de la cuenta ING DIRECT y b) la cuantía de la pensión de alimentos establecida.

Ambos de oponen a los respectivos recursos interesando la confirmación de la sentencia . El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento no se ha ejercitado la acción de división de los bienes comunes cuya acumulación a la acción de divorcio viene amparada en el artículo 43 del Codi de Familia de Catalunya. Pero aunque hubiera sido así el pronunciamiento combatido en primer lugar por la Sra. Tania resulta extraño al proceso que nos ocupa y exige la aprobación de una propuesta liquidatoria en los términos expresados en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se ha verificado en este pleito. En consecuencia procede acoger el primer motivo de recurso denunciado por la Sra Tania .

En buena lógica jurídica, siguiendo el razonamiento expresado y la previsión legal contenida en el artículo 76 del Codi de Familia de Catalunya tampoco cabría el examen en este proceso de la pretensión deducida por la Sra Tania en su demanda y consistente en reclamar del Sr. Benjamín la mitad del saldo obrante en la cuenta de ING DIRECT pues ésta exige, en primer lugar, determinar la titularidad de los fondos existentes en la cuenta abierta en esa entidad, lo que encuentra adecuado encaje en el procedimiento declarativo que por cuantía corresponda.

Sin embargo, en este caso, ambas partes han mostrado su acuerdo en dilucidar esta cuestión en sede del presente procedimiento admitiéndose por el Juzgador de instancia la práctica de prueba sobre este objeto de controversia, extraño al procedimiento de familia, quizás por la defectuosa redacción del suplico donde parece articularse como una pretensión inicialmente acomodada en el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya. Pero ello no es exacto porque en el cuerpo del escrito alegatorio se reclama la mitad de los fondos existentes en la cuenta y sólo para el caso de que se entienda que el Sr. Benjamín es el titular exclusivo de los fondos se solicita la compensación económica del artículo 41 antes citado en la misma cuantía.

Dado que se ha aportado al proceso toda la prueba posible, incluso a instancia de la parte demandada se ha practicado prueba pericial resolviéndose como ha quedado expuesto, debe entenderse que no se ha hurtado a las partes de la contradicción necesaria para el adecuado debate de la cuestión controvertida, sin que la infracción procesal advertida haya provocado indefensión a los litigantes. Consecuentemente habiéndose discutido ampliamente en la instancia y pese a lo expresado, entiende la Sala que en este caso, de forma excepcional y por razones exclusivamente de economía procesal, cabe entrar en el examen de esta cuestión.

La sentencia recurrida resuelve sobre el particular, a la vista del informe pericial aportado por el Sr. Benjamín , que corresponden a la Sra Tania 10805,55 euros de los fondos existentes en la cuenta ING DIRECT.

Ambos litigantes recurren este pronunciamiento. La Sra Tania porque entiende que la titularidad de esos fondos es conjunta porque los fondos provienen de una cuenta abierta conjuntamente en el Banc de Sabadell. El Sr. Benjamín porque, pese a admitir que el 15% de los fondos de la cuenta del Banc de Sabadell de la que se nutría de fondos la abierta por él en ING DIRECT procedían de la Sra Tania , considera que ésta no tenía capacidad de ahorro pues aportaba mensualmente 600 euros y los gastos familiares mensuales oscilaban entre los 1000 y los 1500 euros por lo que no podía cubrir siquiera la mitad de los gastos comunes y en consecuencia no podía tener capacidad de ahorro.

Según la propia pericial aportada por el Sr. Benjamín él aportó a la cuenta común el 85% y la Sra. Tania el 15% restante; por lo tanto los fondos existentes en la cuenta abierta en ING DIRECT todos ellos procedentes del Banc de Sabadell deben seguir idéntica proporción. No existe pues titularidad dudosa porque si queda claro el origen de los fondos y la concreta proporción no puede exigirse mayor prueba. No existe indebida aplicación del artículo 40 del Codi de Familia.

No puede acogerse tampoco el argumento del Sr. Benjamín antes referido pues la premisa de la que parte el recurrente es errónea. Los cónyuges no vienen obligados a contribuir por mitad sino que deben hacerlo en proporción a sus ingresos y a su concreta capacidad económica conforme señalan los artículos 264 y 267 del Codi de Familia. En consecuencia si en la cuenta se ingresaban aportaciones efectuadas por ambos cónyuges, aunque la de la Sra. Tania fuera sensiblemente inferior, ello no impide afirmar que, durante ese periodo que media entre el 1º de abril de 2002 y el 11 de febrero del 2009, la Sra Tania no pudiera ahorrar un importe que se identifica con la cantidad establecida por el perito tras el examen del cuadro resumen de ingresos efectuados en la referida cuenta y sus movimientos durante el expresado periodo.

Las referencias que efectúa el recurrente a la cuenta abierta en el Banc de Sabadell y a las cantidades en ella existentes y a los reintegros efectuados por la Sra Tania , alguno admitido en el acto de la vista, no pueden ser considerados ni examinados ahora por lo razonado con anterioridad.

La petición de compensación económica formulada de forma subsidiaria y sólo para el caso de entenderse que los fondos de ING Direct son titularidad exclusiva del Sr. Benjamín debe decaer por la propia argumentación en que se funda la petición. En cualquier caso resulta que la Sra. Tania ha trabajado constante matrimonio y todos los bienes adquiridos durante ese periodo de tiempo lo han sido conjuntamente sin que se advierta la situación de desigualdad a la que la ley anuda el devengo de la pensión compensatoria. No concurren pues los presupuestos que el artículo 41 del Codi de Familia exige para su procedencia.

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia recurrida en este concreto extremo.

TERCERO .- Combate el Sr. Benjamín la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida y tambien la fijada en concepto de cargas familiares.

La sentencia fija una pensión en favor del hijo común, Gonzalo , de 350 euros y establece que el Sr. Benjamín deberá contribuir al sostenimiento de las cargas familiares en la cantidad de 169 euros mensuales.

El recurrente estima que únicamente debe asumir 250 euros en concepto de pensión de alimentos y 117 euros en concepto de cargas familiares, pues reconoce cargas mensuales en cuantía de 336 euros y no de 367 euros como se afirma en la sentencia recurrida.

En primer lugar cabe decir que, declarada la disolución del matrimonio por divorcio, no existen cargas familiares que deban ser sostenidas conjuntamente en el sentido previsto en el artículo 5 del Codí de Familia, por lo que los gastos de luz, gas, agua, teléfono que se incluyen bajo el concepto de cargas familiares corresponden a distintos suministros que deberán ser asumidos por el cónyuge custodio que tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda familiar. No obstante, tales suministros, en cuanto constituyen gastos deben ser considerados al tiempo de efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos y en concreto al determinar las necesidades del menor . El IBI de la vivienda y demás impuestos deberán ser atendidos por los titulares de la vivienda en proporción a su parte indivisa. El seguro de responsabilidad civil concertado deberá ser sufragado por quien aparezca como obligado en la póliza suscrita como viene reiterando esta Sala en distintas resoluciones.

Atendido lo expuesto resulta que el Sr. Benjamín tiene en la actualidad un sueldo neto cercano a los 1000 euros como manipulador Graf, según nóminas del año 2009 y unos ahorros de 60.000 euros, vive en un piso de su familia que comparte con alguno de sus ocho hermanos. Partiendo de las necesidades del hijo común menor de edad, Gonzalo , que asiste a una escuela pública y tiene los gastos propios de su edad, sin que consten gastos especiales asumiendo la cuantificación de gastos mensuales que la sentencia recoge de 350 euros, y estimando que el negocio de la Sra. Tania no ofrece por el momento beneficios estables procede estimar aquilatada al binomio necesidad disponibilidad los 350 euros que el propio demandado acepta en el suplico de su escrito de recurso, suprimiendo la referencia a las cargas familiares por lo que ha quedado razonado.

Dado que la sentencia recurrida contiene una referencia incompleta a lo que debe entenderse por gastos extraordinarios, prescindiendo de toda referencia a los gastos extraescolares procede, en interes del menor, integrar la sentencia en el sentido de precisar siguiendo el constante criterio de esta Sala, que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos o imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. De este modo sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo o consenso entre los progenitores y, de no existir, puede ser suplido por decisión judicial en el cauce procedimental previsto para dirimir las discordias en el ejercicio común de la patria potestad, manteniéndose en este caso la proporción establecida en la sentencia recurrida y a la que se han aquietado ambas partes por lo que no cabe entrar por mor del principio de congruencia y lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Por último combate la Sra. Tania el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida interesando se sustituya el régimen de visitas intersemanal y se establezcan dos tardes intersemanales desde la salida de la escuela hasta las ocho de la tarde o subsidiariamente un día intersemanal, el miércoles, con pernocta se indica en el cuerpo del escrito de recurso al folio 944 y sin ella, se recoge en el suplico.

El régimen fijado en la sentencia es el inicialmente llevado a cabo sin embargo se advierte que la estancia del hijo con el padre todos los lunes, martes, miércoles y jueves desde las siete de la tarde hasta las nueve de la noche en invierno y las nueve y media en verano, no parece atender adecuadamente el interés del menor que es el que debe guiar de forma prevalente en esta materia. El propio Sr. Benjamín durante su declaración admitió que esas tardes suelen pasear, entrar a tomar algo en un bar cuando llueve o visitar a la abuela paterna haciendo tiempo hasta que su madre lo recoge. Consecuentemente procede establecer un régimen de comunicación intersemanal consistente en dos tardes, martes y jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar que el menor realice y hasta las nueve de la noche en que lo reintegrará en el domicilio materno.

QUINTO.- Estimados en parte ambos recursos no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada conforme a lo establecido en los artículos 398.2º y 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tania y estimado en parte el formulado por D. Benjamín contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornellà de Llobregat en autos de Divorcio nº 332/09 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido siguiente:

a) Fijar desde la fecha de la presente resolución en 350 euros mensuales la pensión de alimentos en favor del hijo común menor de edad, cuya forma de pago y criterio de actualización serán los establecidos en la sentencia recurrida.

b) establecer un régimen de comunicación intersemanal consistente en dos tardes, martes y jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar que el menor realice y hasta las nueve de la noche en que lo reintegrará en el domicilio materno. Los restantes pronunciamientos relativos al régimen de comunicación permanecen invariables.

c) Precisar que los gastos extraordinarios deben ser entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. De este modo sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo o consenso entre los progenitores, y de no existir puede ser suplido por decisión judicial en el cauce procedimental previsto para dirimir las discordias en el ejercicio común de la patria potestad, manteniéndose la proporción de pago establecida en la sentencia recurrida.

d) suprimir la referencia al reparto por mitad en caso de venta futura de la vivienda familiar.

Los restantes pronunciamientos compatibles con los expresados permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.