Sentencia Civil Nº 229/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 123/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00229/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 229

En la ciudad de Ourense a veintidós de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de alimentos provisionales 1164/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense , Rollo de Apelación 123/11 , entre partes, como apelante D. Pedro Miguel , representado por el procurador D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección de la letrada Dª Digna Martínez Nogueira, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Dª Magdalena , representada por la procuradora Dª María Garrido Vázquez, bajo la dirección del abogado D. José Abundancia Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de la guarda y custodia de la menor Adolfina , así como su pensión de alimentos: 1. Se atribuye la guardia y custodia de la niña, a la madre, Magdalena , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2. Se atribuye a D. Pedro Miguel el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.- La mitad de las vacaciones de verano, siendo el primer período desde que finalizan las clases hasta el 31 de julio a las 20.00 horas y el segundo desde ese momento hasta el día inmediatamente anterior a que comiencen las clases a las 20.00 horas. El padre disfrutará del primer período en los años pares y del segundo en los impares.- Las vacaciones de semana santa se disfrutarán al completo por anualidades siendo los años pares disfrutadas por la madre y los impares por el padre.- Las vacaciones de navidad se dividirán por mitad, siendo el primero desde el comienzo de las vacaciones hasta las 21.00 horas del 30 de diciembre y desde ese momento hasta las 21.00 horas del día 6 de enero, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los años impares.- El día del padre lo disfrutará con el padre y el día de la madre con la madre con independencia de a quién corresponda estar con la niña en ese momento según el régimen ordinario.- Si la pequeña está enferma lo comunicará al otro progenitor quién podrá visitarla.- La recogida y entrega será en el domicilio materno.- 3. En concepto de alimentos a favor de la hija común se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta de la actora, la suma de 180 euros que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Así mismo se le impone la obligación de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios.- No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes. ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Pedro Miguel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandado tiene como único objeto la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada establece a su cargo y a favor de la hija común de los litigantes, nacida el 20 de agosto de 2007 .

La decisión exige partir de los datos recogidos en aquella resolución, no cuestionados. El apelante es perceptor de una pensión de incapacidad absoluta por importe de 587,890 euros mensuales y reside en el domicilio de sus padres, con lo que tiene cubiertos los gastos inherentes a la vivienda. Afirma que está abonando un préstamo personal por la adquisición de un vehículo pero no aportó documento acreditativo de las condiciones en que fue concertado, de su duración o de la cuantía mensual que satisface por tal concepto y que ni siquiera llegó a concretar. Por su parte, la actora obtiene unos ingresos mensuales de 730 euros como empleada de la residencia "Os Gozos", convive en vivienda de su propiedad con dos hijas, la común de cuya pensión se trata y otra, nacida el 29 de junio de 1992, fruto de una unión anterior, cuyo sostenimiento afronta en solitario sin que conste que ello obedezca a su voluntad.

Atendidas las circunstancias que se dejan reseñadas, la cantidad de 180 euros mensuales, establecida en la sentencia apelada, resulta ajustada a los criterios de proporcionalidad exigidos por los artículos 145 y 146 del CC respecto a la cuantía de los alimentos. No existen motivos para su reducción, máxime teniendo en cuenta la, ya aludida, ausencia de prueba sobre la carga derivada de un posible préstamo para la adquisición de un vehículo que, además, como pone de relieve la juzgadora de instancia, no puede gozar de prioridad frente a la pensión alimenticia reclamada.

SEGUNDO.- No se efectúa expresa imposición de costas de la alzada por tratarse de materia afectante a menores, por tanto, no sometida al principio dispositivo, amén de dudosa desde el punto de vista fáctico (artículos 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Miguel contra la sentencia, dictada el 8 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en autos de alimentos provisionales 1164/09 - rollo de apelación 123/11-, resolución que se mantiene en sus propios términos, sin efectuar expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.