Sentencia Civil Nº 229/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 441/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 441/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 604/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 229

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a once de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 604/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Teresa contra REALE SEGUROS, SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda formulada per la procuradora Sandra Aguiran Mateu en representació de Teresa contra l'entitat asseguradora REALE SEGUROS i condemno la demandada a abonar a l'actora la quantitat de CINQUANTA MIL QUATRE- CENTS CINQUANTA-NOU EUROS AMB VINT CÈNTIMS (50.459,20 €), més els interessos legals de l'article 20 LCS, havent finalitzat la meritació d'interessos de 23.264,90 € amb data 5 d'octubre de 2010, data a partir de la qual la part actora té part d'aquesta condemna a la seva disposició, sense fer imposició de costes a cap de les parts". La referida sentencia fue rectificada por auto de fecha 4 de Febrero de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Rectifiqueu la sentència, amb data 19 de gener de 2011 , en el sentit que on diu al fonament jurídic cinquè que el perjudici estètic es valora en 11 punts, ha de dir que es valora en 12 punts" .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por REALE SEGUROS, SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la demandada , interesando el dictado de resolución que fije como indemnización para la actora , la suma de 34.808,60 euros , con imposición de las costas a la apelante .

Frente a la apelación se opone la actora y solicita la confirmación de la sentencia apelada , con expresa imposición de las costas .

SEGUNDO .- Se alega en primer término el error de la resolución apelada al referir en el antecedente de hecho tercero que la apelante consignó 34.808,60 euros el 5 de octubre de 2010 y en el fallo que la suma consignada fue la de 23.264,90 euros. Efectivamente a la vista de lo actuado resulta que la suma consignada fue la de 34.808,60 euros, como señala la apelante, incurriendo la sentencia de instancia en un error material manifiesto, que bien podía haber sido objeto de aclaración y que alegado y apreciado en ésta alzada determinará la debida corrección en el fallo de esta resolución, sin que ello suponga inicialmente una estimación, al menos parcial del recurso de apelación, pudiendo haberse conseguido la finalidad pretendida por medio de la referida aclaración, sin ser preciso por tanto el recurso de apelación.

También expone la existencia de otro error , al haberse calculado la puntuación en base a que la lesionada estaba entre los 41 y 55 años , cuando en el momento del accidente tenía 56 años. Según resulta de la actuaciones, la apelada nació el NUM000 /1954 , habiendo ocurrido el accidente de autos el 24 de enero de 2009, por lo que la misma tenía en esa fecha 54 años , lo que determina que no existe el pretendido error en la resolución apelada.

TERCERO.- En segundo lugar alega la apelante el error en la valoración de la prueba e infracción legal , mostrando su discrepancia con los días de incapacidad , secuelas e incapacidad permanente parcial . Así refiere que hubo dos periodos de baja ,uno desde el 24 de enero de 2009 al 4 de junio de 2009, cuando se expresa que la rehabilitación ha finalizado , siendo el nuevo informe de mayo de 2010, entendiendo que estuvo 131 días, en un primer periodo , de los que 60 son impeditivos y 71 no y un segundo periodo , desde el 24 de diciembre de 2009 al 3 de mayo de 2002 , 131 días , considerando 1 hospitalario , 99 impeditivos y 31 no impeditivos, lo que supone un total de 1 día hospitalario , 159 impeditivos y 102 no impeditivos.

Como ya se ha expuesto el accidente se produjo el 24/01/2009 , resultando de las actuaciones ,por informes del Hospital de Sant Boi ,que fue tratada realizando rehabilitación , desde la data del accidente hasta el 04/06/2009, constando en informe obrante al folio 46 que finalizó la rehabilitación y en el apartado de su estado , que se hallaba pendiente de estabilización final.

Del informe del Hospital de Sant Boi , obrante al folio 38, resulta que el 24/12/2009 fue intervenida quirúrgicamente, realizándose transposición del nervio cubital, recomendándose control posterior , resultando informe de alta unido al folio 47 , de 03/05/2010.

En la pericial efectuada a instancia de la actora, el Dr. Pedro Enrique , se estima como periodo de sanidad para alcanzar la estabilidad lesional , 423 días , desde la fecha del accidente 24/01/2009 al 22/03/2010, fecha en la que se le hizo el EMG , aun cuando posteriormente siguió RHF , que no modificó sustancialmente el resultado lesivo final . De estos días considera que uno fue de hospitalización y el resto impeditivos. En la vista argumentó su consideración en que durante este tiempo la lesionada estuvo haciendo rehabilitación, siendo los días impeditivos dado que su situación final era lo suficientemente inhabilitante como para considerar que no podía hacer sus funciones , como ama de casa, con normalidad.

El perito de la demandada, Dr. Armando , estima en su informe que hubo un primer periodo asistencial , entre el día del accidente y el 04/06/2009 , lo que supone 131 días , de los que 60 fueron impeditivos y 71 no y un segundo periodo desde el 24/12/2009 al 03/05/2010 , con un día hospitalario, 99 días impeditivos y 31 no impeditivos. En la vista manifestó el perito que tras el informe de junio no existía documental alguna sobre controles o tratamiento médico, no produciéndose la operación del codo hasta el mes de diciembre.

La resolución apelada valora que fueron 423 días los de baja , estimando en su fundamentación que 131 son impeditivos , los que median desde el informe de 04/06/2009 hasta la intervención como no impeditivos y en el segundo periodo, lo 88 días existentes ,fijando la sanidad la actora el 22 de marzo de 2010, todos como impeditivos. Pese a ello concluye que de los 423 días, uno es hospitalario , 188 impeditivos, en vez de 219 días , y 234 no impeditivos.

Pues bien partiendo de lo expuesto no puede aceptarse la pretensión de la apelante y estimar que el periodo que media desde el informe de 04/06/2009 a la operación no deba computarse como días precisos para la sanidad, pues con independencia de que no conste si la lesionada siguió o no algún tratamiento, no puede obviarse que se hallaba pendiente de estabilización final, según informe médico y de operación de transposición del nervio cubital, de modo que no pueden valorarse como días de sanidad . Tampoco cabe estimar la distinción que propone la apelante, en cuanto a días impeditivos y no impeditivos , no resultando debidamente justificada la distinción que efectúa en el primer periodo de 60 días no impeditivos y 71 no impeditivos , ni en el segundo entre 99 impeditivos y 31 no impeditivos, pareciendo más razonable lo expuesto por el perito de la actora en su informe y en la vista, por lo que debe estarse a lo que viene acordado en la resolución de instancia, no habiendo sido apelada por la actora .

CUARTO .- El siguiente de los motivos de la apelación se ciñe a la puntuación de la paresia del nervio cubital , interesando se valore con 10 puntos , en vez de con 12.

La resolución apelada, considerando que según el baremo la puntuación para esta secuela es de entre 10 y 12 puntos y dadas las características de la lesión, atendiendo a que además le ha provocado un codo doloroso , lo que no es común a cualquier paresia, la puntúa con 12 puntos.

El perito de la actora, Don. Pedro Enrique la estima en 11 puntos , si bien además valora la existencia del codo doloroso ,de forma independiente , en 3 puntos. En la vista expresó que su puntuación se basaba en la afectación que presenta el nervio el dolor de la lesionada. El perito Don. Armando , valora la secuela de paresia en nervio cubital en 10 puntos , más considerando la existencia del dolor que se refiere por el perito de la actora, que la visitó en 7 ocasiones según expuso , frente al de la demandada que lo hizo solo en una, debe mantenerse también lo que viene acordado en la resolución apelada, considerándose que la puntuación adoptada responde a la realidad del compromiso que la secuela presenta para la apelada.

QUINTO .- Sigue exponiendo la apelante su disconformidad en cuanto al síndrome postraumático cervical , alegando la edad de la lesionada y que con toda seguridad ya padecía algias cervicales , considerando que debe valorarse en 2 puntos, no habiéndose tampoco probado que padezca cefaleas.

La resolución apelada la estima en 4 puntos , apreciando cervicalgia y cefaleas . Don. Pedro Enrique considera la existencia de Síndrome Postraumático cervical y lo valora en 5 puntos estimando que además de la cervicalgia presenta cefaleas y antes no ,al no constar en sus antecedentes , mientras que Don. Armando , estima la existencia de algias cervicales , las valora en dos puntos y nuevamente debe mostrarse conformidad con lo acordado por la resolución apelada , atendiendo a que no existe ninguna prueba de que , pese a lo que expone el apelante, sufriera con anterioridad al accidente algias y considerándose la existencia de cefaleas, según refiere Don. Pedro Enrique .

SEXTO .- El siguiente de los motivos de la apelación se ciñe a la secuela de perjuicio estético moderado ,que se valora en la resolución apelada en 12 puntos, estimación que se entiende exagerada . Don. Pedro Enrique estima en 12 puntos tal secuela atendiendo a la existencia de mancha de tatuaje en región periorbicular inferior derecha y a la lesión en ceja , quedando caída de 2-3 mm y asimetría de cejas y pliegue en un párpado, mientras que Don. Armando valora esta secuela en 10 puntos , aludiendo a cicatriz retráctil en párpado superior derecho , con zona de hipercromía en región frontal derecha superior y otra lineal en el reborde parpetral inferior derecho. Pues bien, estimando la edad de la lesionada y la zona de la secuela, la cara, se estima también pertinente la valoración de la resolución apelada, frente a la propuesta por la apelante.

SÉPTIMO .- Por último se opone a la existencia de incapacidad parcial de la Sra. Teresa , no entendiendo acreditado que la misma sea ama de casa ni que no pudiera realizar las tareas propias de tal cometido, no habiendo demostrado quien le ha venido realizando estas labores durante estos dos años.

La sentencia de instancia considera la existencia de incapacidad parcial, disponiéndose el abono del 40% del importe que se fija . Don. Pedro Enrique estima que por las lesiones y las secuelas quedó incapacitada en grado de parcial para determinadas actividades propias de la vida cotidiana , como cargar pesos, esfuerzos y las propias de la cocina. Don. Armando manifestó en la vista que no existía pérdida de fuerza , si bien que si había contacto con el codo podía producirse dolor , por lo que debía ir con cuidado. Por ello valora el riesgo de producción de dolor por el golpe más que otra circunstancia , añadiendo que puede realizar la mayoría de los actos que hace una ama de casa. En su informe estima que la situación secuelar ocasiona afectación funcional en actividades habituales de la vida cotidiana, equiparables a una incapacidad permanente parcial , apreciando un 25- 30% de dicha incapacidad.

Conforme a la tabla IV del baremo, sobre factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, si constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, permanente parcial ,se fija hasta la suma de 17.612,70 euros , en atención a las secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual , sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma. De lo expuesto resulta que no solo habrá que valorarse si efectivamente existe una limitación parcial para la ocupación ,sino también para la actividad habitual, y es partiendo de tal premisa que no procede estimar tampoco la apelación, pues como se refiere en la resolución apelada, además de que las tareas propias del ama de casa incumben a cualquier persona que no cuente con terceros para tal cometido , desde el momento que resultan intrínsecas a las necesidades habituales , por lo que es razonable considerar que la lesionada venía dedicándose a las mismas, no constando con contara con el trabajo de terceros para estas, debiéndose señalarse la dificultad probatoria para acreditar tal ocupación, ha de considerarse también que la incapacidad analizada no se refiere solo a la limitación parcial de la ocupación sino de la actividad habitual cotidiana y en éste orden también se estima que las secuelas de la actora inciden en tal concepto , valorando no solo el testimonio del perito de la actora , sino de la misma apelante, que , como se ha expuesto , efectúa valoración de entre el 25 al 30%, entendiendo dadas las explicaciones del primero de los peritos citados que es más adecuada la valoración de la resolución de instancia, que se fija en un 40%.

OCTAVO .- La cantidad objeto de condena devengará el interés del art. 20 de la L.C.S . ,finalizando el devengo de los mismos, para la suma de 34.808,60 euros , el 5 de octubre de 2010, dada la fecha y la suma consignada y el contenido del citado precepto, no pudiéndose obviar que tal alegación no fue objeto de exposición en la contestación a la demanda, por lo que ahora resulta una cuestión extemporánea y debiendo además considerar la fecha del accidente , que obviamente la apelante no ignoraba aun antes del inicio de éste procedimiento y la ausencia de pago, ofrecimiento o consignación en los plazos fijados legalmente , teniendo la posibilidad la apelante de haber conocido el alcance de las lesiones de la apelada y su seguimiento.

NOVENO. - Las costas causadas debe ser impuestas al recurrente, al ser el recurso de apelación objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la aseguradora Reale, contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2011 y aclarada por Auto de 4 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat , debemos confirmar y confirmamos la misma, si bien señalando como cantidad respecto de la que acabó el devengo de los intereses del art. 20 de la L.C.S ., el 5 de octubre de 2010, la de 34.808,60 euros, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.