Sentencia Civil Nº 229/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 511/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00229/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001429 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 511 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 902 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS

De: Marí Trini

Procurador: MAXIMO LUCENA FERNANDEZ-REINOSO

Contra: Dionisio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 27 de marzo de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 902/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (actualmente Instrucción nº 2) de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Marí Trini , representada por el Procurador don Máximo Lucena Fernández Reinoso y asistida por la Letrado doña María del Pilar Huete Heredero

De la otra, como apelado don Dionisio , quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar Pérez Bayona en nombre y representación de Dª Marí Trini contra D. Dionisio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda López Muñoz y en consecuencia se acuerda la modificación de las siguientes medidas:

Se deja al entendimiento entre padre e hija, D. Dionisio , y Josefina , el régimen de visitas y comunicaciones entre los mismos.

El menor Rogelio estará en compañía de su padre los fines de semana alternos durante dos horas cada día. Las visitas se realizarán en un punto de encuentro de forma supervisada durante dos horas los sábados y dos horas los domingos. Durante el mes de agosto se suspenderán las visitas.

No ha lugar a la modificación del resto de medidas acordadas.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Trini , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición, en tanto que la representación de don Dionisio dejó transcurrir el término al efecto concedido en total inactividad procesal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de formalización del recurso, la dirección Letrada de la parte apelante suplica de la Sala que declare la nulidad de las pruebas de exploración del hijo menor e informe pericial llevadas a efecto en la instancia, volviéndose a señalar día y hora para su práctica conforme a derecho, acordándose igualmente la prueba documental dirigida a conocer los ingresos reales del demandado. De modo subsidiario, se postula la revocación de la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo y, en su lugar, se acuerde la actualización de los alimentos de conformidad con los gastos acreditados y los ingresos de ambos progenitores. Se solicita finalmente que se suprima la patria potestad y las visitas del padre respecto del hijo Rogelio .

En apoyo de dichas pretensiones se alega, en síntesis, lo siguiente:

A) Se han vulnerado en el caso normas esenciales del procedimiento consistentes en:

1. Ausencia del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral y en el de exploración del menor.

2. Denegación inmotivada e injustificada de la prueba propuesta por dicha litigante para acreditar la situación económica del progenitor paterno.

3. No realización de la prueba pericial en los términos propuestos por dicha parte.

B) Error en la valoración de la prueba, pues ha quedado acreditado que el niño nunca ha estado con su padre, ni ha recibido de éste alimentos, ni atención alguna, a pesar de lo cual no se priva a dicho progenitor de la patria potestad.

C) Incongruencia de la Sentencia apelada, ya que se afirma que no se ha acreditado la modificación de circunstancias, pero no se ha permitido a la demandante acreditar los ingresos reales y la situación económica del alimentante.

Tal planteamiento encuentra la frontal oposición del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En lo que concierne a la denunciada vulneración, durante la tramitación de la litis en la instancia, de normas o garantías procesales, no puede desconocerse, como así se razonaba en la anterior Sentencia de la Sala, que la falta de intervención del Ministerio Público en el acto de la vista y en la exploración del hijo común, no puede determinar las radicales consecuencias sanadoras que ahora postula nuevamente la parte recurrente.

En efecto, y como mantiene el Tribunal Constitucional, no toda irregularidad formal puede convertirse en obstáculo insalvable para la prosecución del juicio, al ser exigible, a tal fin, que exista una razón de proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y la consecuencia que se anuda al mismo. Y se añade que la indefensión que proscribe el artículo 24-1 de la Constitución y es la que resulta imputable al Tribunal, que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio (vid STC 28- 10-1986, 8-7-1987 y 30-5-1993 ).

En el supuesto que nos ocupa, no podemos compartir la tesis que, en este extremo del debate, mantiene la parte apelante, pues el Órgano a quo emplazó al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de contestación a la demanda, siendo citado para el acto de la vista, a la que excusó expresamente su asistencia por falta de medios personales, emitiendo posteriormente informe en relación con las medidas interesadas, siéndole igualmente notificada la Sentencia recaída, y se le dio finalmente traslado del recurso de apelación articulado, respecto del que ha mostrado su oposición.

En consecuencia, ni el Órgano a quo ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, ni puede afirmarse que el Ministerio Público no haya intervenido a lo largo de su tramitación, no produciéndose tampoco indefensión a la hoy apelante por la sola circunstancia de la falta de presencia de un representante de aquél en determinados actos procesales, máxime cuando dicha litigante ha estado, durante todo el curso de la litis, debidamente representada por Procurador y asistida de Letrada, en defensa de sus intereses.

Debe finalmente recordarse, en orden a la actuación del Fiscal en el proceso civil y en supuestos como el que nos atañe, que su misión, más que la correspondiente a una verdadera parte procesal, es la de dictaminador y garante del proceso, lo que, en el caso, ha quedado debidamente cumplido, a tenor de lo antedicho.

De otro lado, debe nuevamente insistirse que el posible remedio procesal a la denegación de determinados medios probatorios en la instancia no discurre, en modo alguno, por la anulación de lo así actuado, para obligar al Juzgador a quo a admitir las pretensiones al efecto articuladas por las partes, ya que el debate y decisión en la alzada sobre tal criterio denegatorio ha de encauzarse a través del artículo 460-2-1ª L.E.C ., esto es solicitando en la segunda instancia la admisión de la prueba que la parte que la propuso considere indebidamente denegada por el Juzgador a quo.

Pero la utilización de dicho instrumento procesal no supone, de modo automático e indiscriminado, la admisión en la alzada de los medios de prueba denegados en la instancia, habiendo de estarse, previo cumplimiento de los requisitos formales al efecto exigidos por dicho precepto, a las previsiones generales contenidas en los artículos 281 y siguientes del mismo texto legal , de forma tal que el Tribunal podrá admitir dichos medios probatorios si considera que son adecuados y necesarios para resolver la controversia de fondo suscitada, o denegarlos , en caso contrario.

Y en este último sentido, y coincidiendo plenamente con el criterio adoptado durante la sustanciación de la litis en la instancia, se ha pronunciado ya la Sala mediante Autos de 28 de noviembre de 2011 y 11 de enero del corriente año, lo que agota todas las posibilidades procesales al efecto habilitadas.

Bajo tales consideraciones, ha de rechazarse la postulada nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Las pretensiones que se articulan a través del escrito rector del procedimiento hacen referencia, a fin de ser modificadas, a las medidas complementarias sancionadas en el anterior procedimiento de divorcio, culminado mediante Sentencia del Juzgado de fecha 23 de noviembre de 2007 y, en el trámite de apelación, por la de esta misma Sala de 10 de octubre de 2008 que, manteniendo los demás pronunciamientos de la primera, acordó atribuir a la Sra. Marí Trini el ejercicio de la patria potestad sobre el menor de los hijos, si bien manteniendo la cotitularidad de dicha función en favor de ambos progenitores.

No conforme con el referido criterio decisorio, la representación de la entonces apelante trata de obtener el acogimiento de las pretensiones formuladas por dos vías distintas, la primera de ellas mediante la articulación de recurso de casación, y la segunda entablando, transcurrido algo más de un mes desde que se dictó la antedicha Sentencia por la Sala, un nuevo procedimiento de modificación de medidas, esgrimiendo, en esencia, las mismas, o parecidas, circunstancias que condicionaron su anterior planteamiento y que, valoradas por este Tribunal, determinaron, con la salvedad antedicha, el rechazo de su recurso.

Y en cuanto la nueva contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar ante todo que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10- 1.991).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.

CUARTO.- La conducta de dejación por el demandado de los deberes que, conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , le corresponden respecto del menor de los hijos, ya fue analizada en la Sentencia que, en el trámite de apelación, puso fin al antecedente procedimiento de divorcio, lo que determinó, en aplicación de lo prevenido en el artículo 156 del mismo texto legal , que se atribuyese el ejercicio de la patria potestad exclusivamente a la otra progenitora, pero sin que se considerara entonces, y ello se mantiene ahora, que sea necesario, o conveniente en beneficio del menor, la privación al progenitor no custodio de la titularidad de dicha función.

Ha de tenerse en cuenta además que, en el planteamiento de la hoy apelante, la antedicha privación de la patria potestad se vincula a la también solicitada exclusión de toda comunicación y relación futuras de padre e hijo, lo que no se aprecia, a la vista del resultado de la prueba practicada, beneficioso para el común descendiente.

En efecto, el denominado ius visitandi que, en su artículo 9, recoge en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre 1989, e igualmente, en nuestro ordenamiento jurídico interno, el artículo 94 del Código Civil , dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, no se configura, a tenor de dichas normas, en beneficio tan sólo del progenitor no custodio, sino también, y fundamentalmente, en interés del sujeto infantil, al que no puede privarse, sin una causa grave y debidamente justificada, de relacionarse con aquel de sus procreadores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya.

Ya en el procedimiento de divorcio, y según se razonó en la Sentencia de esta Sala, se destacaba que las manifestaciones de Rogelio , al ser explorado, revelaban el deseo íntimo de llegar a una deseable normalización de relaciones con su padre, si bien sobre la base de que éste demostrara su voluntad de tener contacto con él.

El citado menor expone ahora, según se refleja en el informe social unido a los folios 373 y siguientes de las actuaciones, que le gustaría conocer a su padre y hablar con el, aunque añade que no entiende "porque ahora se preocupa por mí y antes no. Estoy un poco enfadado y no entiendo porque antes veía a mi hermana y a mí no. Me gustaría que me diera una explicación".

A la vista de dicho resultado probatorio, obvio es que no puede privarse definitivamente al menor, tal como pretende la hoy apelante, de un contacto con su padre que el mismo no rechaza abiertamente, y que la Juzgadora a quo, con prudente criterio, reconduce en su efectividad al entorno de un Punto de Encuentro Familiar, lo que determinará, a la vista de los informes que han de emitir los profesionales de dicho centro, la regulación futura del derecho objeto de debate, tanto en lo concerniente a una posible normalización progresiva de tales contactos, como, en su caso, a la suspensión de los mismos, de revelarse que pudieran perjudicar gravemente el interés prioritario del citado sujeto infantil.

Por lo cual, procede confirmar las medidas adoptadas por la Juzgadora de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 147 del Código Civil , los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o aumento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

En el escrito rector del procedimiento, y sin perjuicio de referir la situación económica de la Sra. Marí Trini y los gastos generados por el hijo, la petición de incremento de la pensión de alimentos se basaba en la actividad laboral que, según se exponía, desempeñaba el Sr. Rogelio en dicho momento.

Pero es lo cierto que, en el curso ulterior del procedimiento, ha quedado acreditado que, en coincidencia cronológica con el inicio del pleito, don Dionisio se encontraba en situación de paro laboral, percibiendo, en concepto de prestación por desempleo, la suma neta de 678,06 € al mes, con vigencia desde el 23 de noviembre de 2008 hasta el 22 de marzo de 2010. Al ser interrogado dicho litigante en el acto de la vista celebrado en fecha 17 de junio de 2010, manifiesta que, desde hace un año, explota, en unión de su hermano, un negocio de hostelería que, de momento, arroja pérdidas. Y en tal situación de desempeño laboral por cuenta propia, los medios probatorios interesados por la parte hoy apelante resultaban inadecuados en orden a la determinación del actual status pecuniario del demandado.

Bajo tales condicionantes, y sin perjuicio de las posibles expectativas de mejora económica de dicha actividad, obviamente difícil de producir rendimientos positivos en sus comienzos, no podemos concluir, en coincidencia con el criterio al efecto plasmado en la resolución de instancia, que se haya producido una alteración sustancial en la fortuna del alimentante, susceptible de activar los mecanismos al efecto habilitados por los artículos 91, in fine, 93 y 147 del Código Civil .

En tal aspecto del debate, la dirección Letrada de la parte apelante parece desconocer el verdadero sentido y alcance del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto el mismo tan sólo exige que las resoluciones judiciales sean claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes, pero no que las mismas hayan de estimarse de modo automático e indiscriminado. Por lo cual, la denunciada denegación de medios probatorios no guarda relación alguna con las antedichas exigencias procesales.

SEXTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso, y la falta de intervención del demandado durante toda la tramitación del recurso, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Marí Trini contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (actualmente Instrucción nº 2) de los de Alcobendas, en autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 902/2008, entre dicha litigante y don Dionisio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe preparar recurso de apelación, ante este Juzgado en plazo de cinco días.

Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarse en la cuenta de este Juzgado, 2346/0000/02/0902/08 de conformidad con la LO 1/09, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado quinto de la disposición Adicional 15 de dicha norma o beneficiario de asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe