Sentencia Civil Nº 229/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 801/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1905 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 801 DE 2011.

S E N T E N C I A Nº 2 2 9 / 1 2.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En la ciudad de Málaga, a dos de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas nº 1905 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Torremolinos, seguidos a instancias de Doña Tatiana , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Mato Bruño y defendida por el Letrado Don Jorge Postigo Rosa, contra Don Alfonso , no personado en las actuaciones, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Torremolinos dictó sentencia de fecha quince de febrero de dos mil once en el juicio de modificación de medidas nº 1905 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas y privación de patria potestad deducida por DOÑA Tatiana contra DON Alfonso , por los motivos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la presente resolución, manteniendo en su integridad las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 10 de Diciembre del 2008 en los autos nº598/08, y en la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes el 28 de Octubre del 2008. No se hace imposición de las costas procesales causadas" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no tuvo alegación alguna de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día dos de mayo de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime su pretensión, declarando la privación de la patria potestad del demandado respecto del hijo común, y alega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba por la resolución recurrida al entender que no se había producido alteración sustancial en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al dictar la sentencia de divorcio, y ello porque desde su dictado de 2008 el padre ni ha visitado a su hijo ni ha abonado alimentos para el mismo.

SEGUNDO .- Entrando a resolver sobre estas cuestiones, establece el artículo 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, siendo éstos deberes, según el artículo 154 del mismo texto legal , la de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que indica que la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( SSTS 30 octubre 1963 , 7 julio 1975 , 18 octubre 1996 , 28 septiembre 1992 ), y, en este sentido, aun cuando el art. 170 del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC , particularmente la obligación de «velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral», ha de entenderse en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de una interpretación restrictiva ( STS 6 julio 1996 ), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( STS 18 octubre 1996 ), pero, en todo caso, siendo el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés de los mismos ( SSTS 31 diciembre 1996 y 5 marzo 1998 ), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del CC , en relación con el art. 39 CE , y los arts. 92 y 154 del citado Código , sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( STS 25 junio 1994 ).

TERCERO .- Aplicando la anterior doctrina al caso controvertido, la jurisprudencia impone una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil en base a la gravedad del incumplimiento, pudiéndose integrar tal cualidad tanto por el ataque o el peligro de tal que la conducta paterna suponga para los intereses del hijo, como también la reiteración o duración en el tiempo de dicho incumplimiento, no concurriendo ni uno ni otro en el presente caso, carente absolutamente de cualquier prueba destinada a acreditar que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir de modo grave los deberes inherentes a la misma por causas imputables de manera exclusiva al propio incumplidor, habiéndose acreditado únicamente que el demandado, de nacionalidad peruana, contrajo matrimonio con la actora en el consulado español en Lima, desplazándose a España y divorciándose de común acuerdo a instancias de la mujer, encontrándose actualmente, tras las gestiones realizadas para su localización, en ignorado paradero por lo que se le ha declarado en rebeldía, siendo posible que su desarraigo le haya hecho regresar a su país y esa sea la causa de que no se ocupe de su hijo en el corto tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio, no entendiéndose que por ahora su interés exija privar al padre de sus derechos pues más que una sanción al progenitor incumplidor, implica la privación solicitada una medida de protección del niño y, por ende, debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la continuidad de aquél pudiera considerarse gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, siendo así que, como bien razona la sentencia apelada, en el caso de autos se formula la demanda siendo el hijo prácticamente un bebé, no entendiéndose que por ahora sean privar al padre de los derechos como tal, por no revelarse precisamente como la medida más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil, a la espera de que el padre rehaga su vida y muestre su disposición o no a hacerse cargo de unos deberes que por ahora no puede considerarse haya hecho una dejación suficiente para favorecer el efecto pretendido de pérdida de la patria potestad.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña María Victoria Mato Bruño, en nombre y representación de Doña Tatiana , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día quince de febrero de dos mil once en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1905 de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Torremolinos e imponemos a la citada apelante las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.