Sentencia Civil Nº 229/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 633/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00229/2012

SENTENCIA NÚMERO 229/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Dª NURIA MATELLANES RODRIGUEZ (S.)

En la ciudad de Salamanca a tres de Mayo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el INCIDENTE CONCURSAL Nº 578/10-2 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala nº 633/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Procurador D. Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección de la Letrada Dª Jacoba de Llano Fernández-Gago, como demandados-apelados D. Fulgencio , D. Manuel Y D. Simón , ADMINISTRADORES CONCURSALES DE LA SOCIEDAD "ARIDOS 93 S.L." y como demandada-apelada ARIDOS 93 S.L. representada por la Procuradora Dª Angela González Mateos y bajo la dirección del Letrado D. Miguel Angel Martín Herrero.

Antecedentes

1º.- El día 20 de Julio de 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. GOMEZ CASTAÑO, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), debo declarar no haber lugar a modificar el informe de la administración concursal, en lo que hace referencia al no reconocimiento del crédito interesado por la entidad actora, todo ello con expresa imposición de costas a la misma. Que estimando la reconvención formulada por la Administración concursal y por la Procuradora Sra. GONZALEZ MATEOS en nombre y representación de ARIDOS 93, S.L., declaro la nulidad tanto del contrato de "confirmación de permuta financiera de tipo de interés" del 6 octubre 2008 como del Acuerdo Marco del 2 febrero 2009 así como los anexos y convenios adyacentes que pudiera haber, con la obligación de las partes de restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con intereses, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad BBVA".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se estime el presente RECURSO DE APELACION, se REVOQUE la sentencia ahora recurrida y se declare la validez del contrato de permuta financiera de tipo de interés, así como su inclusión en la lista de acreedores del concurso y por tanto su reconocimiento como crédito con la calificación que corresponda, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante reconviniente, si se opusiera a la presentación del presente recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representaciones jurídicas de las partes contrarias, por la Procuradora Dª Angela González Mateos en nombre y representación de ÁRIDOS 93 S.L. se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia de conformidad con lo solicitado en el suplico de su escrito de oposición.

Y por D. Fulgencio , D. Manuel y D. Simón , Administradores Concursales de la sociedad "ARIDOS 93 S.L." se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte Sentencia mediante la que se desestime el recurso de apelación, y se impongan las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de Abril de 2.012 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte actora fundamentó su recurso en el error en la valoración de las pruebas, por entender que no hay en autos pruebas que permitan acreditar que existió error en el demandado-conveniente invalidante de su consentimiento en el contrato de permuta de intereses objeto de reclamación, ya que el director financiero de la entidad concursada demandada-reconveniente tenía capacidad y formación suficiente para entender lo que firmaba, y además se dio suficiente información al deudor , no siendo cierto que el contrato celebrado fuese nunca ningún contrato de seguro, sino tan sólo un swap, que no es más que una permuta de diferencias de tipos de interés.

La parte demandada, tanto la concursada como la administración del concurso, se opusieron a dicho recurso.

Segundo.- Asi las cosas, es preciso indicar inmediatamente que como señala la sentencia de la sección cuarta de la audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, ponente Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la sección quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, " el contrato objeto de juicio, unido a los folios 46 y siguientes de los presentes autos y denominado por las partes como "contrato de gestión de riesgos financieros" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinaladagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Y, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el Banco de España y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y7).

Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis LMV.

Sobre esto, y para mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, y la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre los interesados, normalmente grandes empresas, que el banco ponía en contacto interponiéndose, a veces entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el banco un contrato "swap" eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas, pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que las relacionada normativas del mercado de valores será sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1- 2003).

Por último, destaca que es evidente que ostentando el banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y esta indirecta conexión, por tanto, con la nota de aleatoria edad de este tipo de contratos. De ahí que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no satisface su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión del futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, sino como exponía el citado decreto de 1993 en el ordinal 3 del artículo 5 del anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b)".

Tercero.- Dicho lo anterior no cabe sino añadir que lo que la parte plantea error en la valoración de la prueba no constituye sino un intento, vano a juicio de esta sala, de sustituir por su inevitablemente parcial, subjetiva e interesada valoración de las pruebas, la sin duda más imparcial, objetivo y desinteresada valoración de las mismas llevada a cabo por el señor juez de primera instancia en la sentencia que ahora se impugna. Error que desde luego no puede venir en modo alguno fundamentado de un supuesto conocimiento del director financiero de la concursada y capacidad y formación necesaria del mismo al amparo de unas conversaciones telefónicas grabadas que no han formado parte en absoluto del material probatorio del presente juicio.

A los efectos de esta información, en efecto, resulta de importante trascendencia la documentación de las entrevistas mantenidas en los momentos antes a la firma del contrato, fundamentalmente los test de "idoneidad" y "conveniencia", de donde se infiere que el esfuerzo informador de la entidad bancaria para un cliente con el perfil de dichos test debe ser el máximo. Sin embargo de lo actuado se infiere que dicha información fue prácticamente inexistente. En efecto, en la propia "confirmación de permuta financiera" no se define la operación de una manera clara, sino que sólo se reflejan sinópticamente los términos de la misma. De esta forma, resulta prácticamente imposible entender qué tipo de convenio se está firmando, exigiéndose una definición más clara del mismo. Por otro lado, el documento relativo a la "aportación de información y datos del cliente y/o del representante" aportado por el banco, revela su falta de formación para entender la compleja operación pretendida. La inmensa mayoría de los apartados recogidos en el formulario aparecen en blanco en cuanto contestación, de manera que habrá que suponer, como se sigue diciendo con total acierto en la sentencia impugnada, que el cliente no tiene un departamento financiero o director financiero que adopte las decisiones de contratar, ni instrumentos financieros, ni servicios de inversión, el cliente carece de experiencia en la contratación de otros productos y/o servicios en otras entidades; el cliente carece de nivel de formación alguno, etcétera. Es decir, del documento que la propia entidad bancaria aporta a los autos se desprende que el cliente ni tiene formación para entender la complejidad del producto, ni consta que se le ha suministrado información para ello. Y pese a que en esa documentación, al final de la misma, se haga constar por el banco la condición de "cliente minorista" de la entidad concursada, por lo que es merecedora según la legislación antes mencionada del máximo nivel de información, pese a ello , como se ha dicho, dicha información es totalmente insuficiente.

Del mismo modo la entidad bancaria mantuvo una actitud pasiva ante el hecho de que la vinculación y coincidencia del suawp con el préstamo hace presumir que dicha operación no fue solicitada voluntariamente por el cliente sino ofrecida y/o impuesta, presunción contra la que el banco no ha realizado ninguna actividad probatoria.

Sobre la base de todo esto, y ante esta falta de información, no cabe sino concluir que en efecto existe el error inexcusable denunciado, que incluso permite admitir como cierto que el concursado entendiese que en realidad estaba celebrando una especie de "seguro" contra una posible fuerte subida de intereses de su contrato de préstamo, lo cual no tenía nada que ver con lo que en realidad se contrataba. Error inexcusable y sobre un elemento esencial de contrato que determina la nulidad del mismo.

De manera que estas importantes omisiones en la información ofrecida por el banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equivoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en el denunciado error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 a 1266 del código civil . En resumen se le acercaba al cliente un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés, cuando que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente de las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelar lo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que según la jurisprudencia el error para que sea invalidante ha de ser, además de esencial, inexcusable, según se deduce de los requisitos de autor responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 CC . El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración ( SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1900 99 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien, a la falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes profesionales que a ésta le incumbían y a que el demandante no tienen la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de inexcusable a estos efectos.

No debemos olvidar que existe, sin duda, un principio ético que impregna todo contrato desde su nacimiento hasta su conclusión, es el principio de confianza o buena fe, la cual es la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones y en todos los actos y procesos en que intervenga. Principio de confianza o buena fe que en el presente caso se ha vulnerado por la demandada al ofertar , como hemos visto, un complejo contrato de gestión de derivados financieros para la permuta de intereses a simples empresarios minoristas, fuera por completo del ámbito profesional del mercado de derivados financieros que le es propio. Todo ello sin la preceptiva información previa y profunda documentada y acreditada en juicio. La entidad financiera debería haber puesto a disposición del cliente la correspondiente documentación para una completa y suficiente información del conocimiento y funcionamiento del mercado de los derivados ( irs, swaps,etc), información que es "esencial" para el suficiente conocimiento y sentaría las bases de las condiciones contractuales de funcionamiento del mercado negocial que el banco pretende contratar con el cliente según el contrato marco de gestión de riesgos financieros. Sin que en el presente caso conste que al cliente se le hayan entregado el correspondiente clausulado ni ofrecido la completa y suficiente información sobre el funcionamiento de dicho mercado de derivados, por lo que el contrato marco de gestión de riesgos financieros no ha cumplido uno de los requisitos esenciales para su validez según el mismo contrato, incidiéndose así en el "engaño" antes analizado, consistente en la celebración del contrato objeto de juicio sobre un producto cuya complejidad le hace propio de un ámbito completamente distinto a supuestos como el presente. Sin que valga manifestar que al firmar el contrato marco de gestión de riesgos financieros ya se ha autorizado al banco a la apertura de la cuenta de derivados, puesto que en el propio contrato de gestión de riesgos financieros, que es además, como hemos visto, un contrato de adhesión, se dice que "es necesario contratar dicha cuenta" en caso de no tenerla ya contratada con anterioridad a la firma del contrato marco, sin olvidar que en dicho contrato marco nada se especifica en su clausulado sobre el funcionamiento y términos financieros del mercado en que operan dichas cuentas de derivados.

Por lo demás indicar que el hecho de que la parte demandada-reconveniente sólo haya cuestionado la eficacia del contrato a partir del momento en el que los saldos resultaron negativos no supone que hubiera convalidado el contrato mediante su conducta anterior. Como también señala la sentencia de la sección quinta de la audiencia Provincial de Oviedo de 23 de julio de 2010, antes citada, ese comportamiento es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar dicho demandante a percibir su error. Más aún si se tiene en cuenta que también es sólo en ese momento cuando conoce el elevado coste que supone la cancelación anticipada de tales productos, de la que era desconocedor al no haber sido informado al respecto con un mínimo de precisión.

Cuarto.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Angel Gómez Castaño en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca con fecha 20 de Julio de 2.011 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos la misma en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-