Sentencia Civil Nº 229/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 44/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00229/2012

SENTENCIA NUMERO: 229/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinticinco de abril de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial los recursos de apelación formulados por actora y demandado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 111/11, sobre divorcio, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION NUMERO 44/12 , en el que son apelantes, de un lado, Dña Candida , representada por la Procuradora Dña Elsa Bodin Langarica y asistida por el Letrado D. Ángel Luís Aznar Alonso, y, de otro, D. Torcuato , representado por la Procuradora Dª Ruth Herrera Royo y asistida por la Letrada Dña. Esther Martín Carrera, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 7 octubre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo la petición de divorcio formulada por Dña. Candida contra D. Torcuato . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos:

1.- Atribuyo a Dña. Candida la guarda y custodia de los hijos comunes, ALEJANDRO y MARIA, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.- En cuanto a régimen de visitas, respecto de ALEJANDRO, padre e hijo decidirán la forma de relacionarse. Como mínimo de inexcusable cumplimento, coincidirá los sábados alternos con su hermana y un día entre semana (este último, distinto al fijado para MARIA).

3.- Con relación a MARIA, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores.

En defecto de acuerdo, D. Torcuato podrá relacionarse con la menor en fines de semana alternos, desde la salida del Colegio los viernes (17 horas en su caso) y hasta la entrega en el centro escolar el lunes.

Para ambos progenitores: si a algún fin de semana puede unirse un puente vacacional, se ampliará el fin de semana desde la salda de colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta la entrada en el colegio tras su finalización.

Asimismo, un día entre semana desde la salida del centro escolar y hasta la entrada en el colegio al día siguiente. En defecto de acuerdo será el miércoles. Por motivos profesionales el padre podrá cambiar dicho día (no por sistema), si lo avisa con suficiente antelación.

Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo los que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día anterior al festivo.

Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 20,30 horas del día 31 de agosto. El periodo vacacional se elegirá por el padre años pares; por la madre en años impares. La elección se llevará a cabo antes del 15 de mayo de cada año. En tanto no tenga trabajo la madre, la elección la llevará a cabo D. Torcuato .

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las cases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En Años impares, a la inversa. El día 6 de enero, la menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.

Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos.

Todos los periodos vacacionales (en su caso, fiestas del Pilar y puente de la Constitución) interrumpen la alternancia de los fines de semana.

La entrega de los menores, con excepción de las que coinciden con la finalización del horario escolar, se llevará a cabo en el domicilio materno.

4.- El hijo mayor se someterá a tratamiento profesional.

5.- Atribuyo a DÑA. Candida , el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza ( BARRIO000 ), CALLE000 número NUM000 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.

Los gastos derivados de la titularidad de la vivienda se satisfarán por mitad.

La atribución del uso cesará el último día de diciembre de 2017 (salvo acuerdo, deberá abandonarla en dicha fecha la actora).

6.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Torcuato deberá abonar mensualmente la cantidad de 500 euros por cada uno. Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto DÑA. Candida .

Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año (desde 2012), según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

7.- D. Torcuato abonará 500 euros mensuales a la esposa en concepto de asignación compensatoria. El pago de esta cantidad y su actualización se ajustarán a lo establecido en el apartado anterior. Tendrá un periodo de vigencia de 13 años.

La asignación compensatoria se revisará una vez que se jubile D. Torcuato .

8.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables.

Los progenitores harán frente por mitad a los gastos de matrículas escolares y universitarias.

9.- D. Torcuato quedará en el uso del vehículo Hyundai.

10.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO .- Las respectivas representaciones de actora y demandado presentaron sendos escritos de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando la contraria en cada caso escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia atribuye a la actora la guardia y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, Alejandro y María, con un régimen de visitas a favor del padre, y asimismo el uso de la vivienda familiar, que cesará el ultimo día de diciembre de 2017, pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes: Dña. Candida , que solicita que la atribución del uso de la vivienda lo sea hasta la independencia económica de María, y, en su defecto, hasta que cumpla los 26 años, y D. Torcuato , que pide que ese uso se limite a finales del mes de diciembre de 2013 y, si su fin se lleva más allá, se le conceda la guarda y custodia compartida de sus hijos, con periodos de alternancia de cinco meses, u otros que la Sala tenga por más convenientes, ello con el uso alterno de la vivienda y el régimen de visitas que el padre tiene actualmente, sin obligación por su parte de contribuir con cantidad alguna en los periodos en que los menores estén con él.

SEGUNDO. - En cuanto al uso de la vivienda conyugal, la Sra. Candida , que como se ha dicho pide se le atribuya hasta que la hija menor alcance su independización económica, dice que la confirmación de la sentencia -limitación del uso al 31-12-17- supondría un trato injusto para ella y a sus hijos, que habrían de verse en la calle sin trabajo, sin formación y en unas condiciones pésimas en comparación con la posición del padre, médico de familia en La Almunia de Dña. Godina, con unos sustanciosos ingresos. Por su parte, el demandado, que solicita que el uso atribuido finalice el 31-12-13, alega que la decisión recurrida no pondera adecuadamente las circunstancias de caso, pues en la fecha prevista para la finalización del uso, él, que se ve obligado a pagar un alquiler mensual de 779,83 € mes, estará a punto de cumplir los 65 años y de pasar a cobrar la pensión de jubilación, con las consiguientes dificultades para obtener un préstamo para adquirir la vivienda, situación en la que asimismo estará la actora, por los mismos motivos.

El art 81.3 CDFA dispone que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".

El domicilio familiar -vivienda unifamiliar, de 210 m2, sita en el BARRIO000 , de Zaragoza, es consorcial.

El Sr. Torcuato , de 57 años de edad, es médico, trabaja para el Salud y la media de las nominas de los meses de junio a noviembre de 2011 fue de 4538 €. La Sra. Candida , de 48 años, se dedicó a la familia durante la convivencia matrimonial, no ha cotizado a la Seguridad Social y carece actualmente de otros ingresos que los representados por la asignación compensatoria de 500 € mensuales que la sentencia de divorcio ha señalado su favor, con duración de 13 años y prevista revisión a la jubilación del Sr. Torcuato .

Y los hijos, nacidos el 5-9-95 Alejandro y el 14-5-03 María, tienen actualmente 16 y 8 años de edad, teniendo señalada una pensión por alimentos de 500 € mensuales cada uno.

La recurrente enfoca la cuestión a resolver con consideración única de sus intereses y los de sus hijos. Y el Sr. Torcuato con la de las perjudiciales derivaciones económicas que traerá consigo para él, y final e indirectamente para sus hijos, el necesario alquiler de una vivienda, además de las que para la convivencia y buenas relaciones familiares estima que ha de suponer la prolongación de una atribución que dice carece de sentido mantener más allá del 31-12-13.

Se trata, sin embargo, de conciliar en lo posible la finalidad liquidaría que se persigue y el derecho de los hijos, uno de los cuales tiene 8 años, a seguir disfrutando de la vivienda que les ha servido de morada, a cuyos efectos, tesitura en la que, no pudiéndose tampoco ignorar la situación en que queda la madre, precisada de una incorporación al mercado laboral que puede preverse como dificultosa, parece adecuado que el uso del domicilio se prolongue durante el tiempo por el que se ha concedido en la sentencia de instancia.

Por último, no parece ocioso señalar a la recurrente que de las sentencias de esta Sección que cita en apoyo de su petición - SAP 6-9-11 y 19-4-11- la primera, que fijó un plazo de 19 años, lo hizo por haber sido aceptado este por el demandado, y en cuanto a la segunda, que se dice atribuyó la vivienda a la madre hasta que el hijo cumpliese los 22 años, no obstante haber pedido el padre que el uso fuese solamente por tres, precisar que en el momento de la demanda el hijo tenía 16 años y que la madre había pedido por su parte que el uso se prolongase hasta que el hijo acabase sus estudios y alcanzase su independencia económica y, en su defecto, hasta que cumpliese los 26 años.

TERCERO.- En cuanto a la guarda y custodia compartida, que es solicitada por el Sr. Torcuato solo para el caso de, como sucederá, la atribución del uso de la vivienda se prolongue más allá del 31-12-93, el art. 80.2 del CDFA establece que el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los factores que el precepto enumera, siendo relevante para adoptar la decisión, en cada caso, la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA)-.

La Psicóloga, en su informe, dice que a raíz de la separación la relación de los menores con D. Torcuato ha seguido un proceso de deterioro como consecuencia de una serie de malentendidos y la ausencia de dialogo y comunicación intrafamiliar; que la relación de Alejandro con su padre es inexistente desde el pasado mes de agosto, y en María se destaca un elevado grado de insatisfacción con el ambiente familiar que la desestabiliza emocionalmente; que el relato de los menores y los resultados de la evaluación realizada indican la existencia de sentimientos de culpabilidad y conflictos que actúan como elementos desestabilizadores y van más allá de los intereses y bienestar de aquellos, esforzándose ambos en no posicionarse a favor de ninguno y mantener una buena relación con cada uno; y que se observa una dinámica familiar disfuncional que precisa de una terapia en la que se trabajen formas efectivas de comunicación y convivencia, con el objetivo de disminuir la habituación de los miembros al conflicto, facilitar la resolución positiva de la ruptura conyugal y favorecer el grado de integridad familiar. Situación en la que la Psicóloga, en función de un desarrollo de los menores en las mejores condiciones posibles, aconseja que permanezcan con su madre, con el régimen de visitas que luego asume el Juez en su sentencia.

Dice el recurrente que el Juez no ha aplicado correctamente el principio del interés del menor, fundando básicamente su decisión en un informe que califica de falto de rigor, al no haber contado con la información y datos que hubieran sido precisos -los que hubiera/n podido proporcionar el/los Psicólogo/os que tratan a Dña. Candida y a Alejandro-, además de sesgado, en cuanto emitido en base a las simples manifestaciones hechas por actora, demandado e hijos. Y que no se han ponderado otras circunstancias que pudieron serlo a la hora de decidir sobre la guarda y custodia compartida -posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar, edad de los menores, vivienda y estado psíquico y psicológico de la madre e incidencia que la misma puede tener la situación educativa y de salud mental del Alejandro-.

Las objeciones que se formulan, carentes del necesario respaldo, no desvirtúan las conclusiones del informe ni las razones que inspiran la decisión recurrida, por cuanto la especialista ha contado con información suficiente, recibida directamente de actora, demandado e hijos, y en cuanto al resto de circunstancias que se dice no valoradas, a ellas se anteponen en todo caso las que fundamentan la recomendación de la Psicóloga y la decisión judicial que las acoge, en base a las cuales el sistema de guarda y custodia individual por la madre se considera la medida más adecuada para preservar el superior interés de los menores, designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que afecte a los mismos (art 76 CDFA).

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dña. Candida y D. Torcuato , uno y otro contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la perdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinario por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.