Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 299/2013 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/13

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a treinta de Julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 157/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, Rollo de Apelación nº 299/13, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Isidora , representada por la Procuradora Doña Josefa López García y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Paredes González y como apelado, demandado e incomparecido en esta alzada DON Guillermo .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de enero de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Josefa López García, en nombre y representación de doña Isidora y de la comunidad hereditaria de Adolfina , condeno a don Guillermo a ejecutar las obras necesarias para realizar una correcta recogida de olas pluviales que caen sobre su terraza a los fines de impedir que viertan sobre el terreno propiedad de la parte actora, tal y como.

Que desestimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Josefa López García, en nombre y representación de doña Isidora y de la comunidad hereditaria de Adolfina , respecto del resto de acciones ejercitadas, absuelvo a don Guillermo del resto de pedimentos deducidos en su contra.

Las costas del presente procedimiento serán satisfechas por la parte actora.'

La anterior resolución se aclaró mediante dos resoluciones, la primera, por auto de fecha cinco de marzo de dos mil trece , cuya parte dispositiva dice así: ' Procede la aclaraciónde la sentencia de fecha 10 de enero de 2.013 , en el sentido de añadir en el fallo de la sentencia lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Josefa López García, en nombre y representación de doña Isidora y de la comunidad hereditaria de Adolfina , condeno a don Guillermo a ejecutar las obras necesarias para realizar una correcta recogida de las pluviales que caen sobre su terraza a los fines de impedir que viertan sobre el terreno propiedad de la parte actora, tal y como, la parte demandada se comprometió a realizar en el acto de la audiencia previa.'.

La segunda, por auto de fecha once de marzo de dos mil trece , cuya parte dispositiva dice así: 'Procede la aclaración de la sentencia de fecha 10 de enero de 2.013 , en el sentido de insertar dentro de la resolución las siguientes variaciones: 1) Respecto de la aclaración solicitada por la redacción realizada en el apartado primero del fallo de la sentencia, procede acceder a la misma, en cuanto se recoge que 'obras necesarias para realizar una correcta recogida de las aguas pluviales que caen sobre su terraza a los fines de impedir que viertan sobre el terreno propiedad de la parte actora' y dado que en la sentencia no se reconoce que el denominado terreno-callejón sea propiedad de la demandante, debe sustituirse su redacción por lo siguiente 'obras necesarias para realizar una correcta recogida de las aguas pluviales que caen sobre su terraza a los fines de impedir que viertan sobre el denominado terreno-callejón.'.

Idéntica aclaración debe entenderse realizada respecto del fundamento jurídico sexto de la sentencia.

2) Respecto de la aclaración solicitada como apartado segundo, ya consta rectificado, vía adición por omisión, en el auto de aclaración de fecha 5 de marzo de 2.013 .

3) Asimismo procede acceder a la rectificación del penúltimo apartado del fundamento jurídico segundo de la sentencia, en el sentido de indicar que no se examinará -por allanamiento- la acción recogida en el apartado cuatro -y no cinco- del presente fundamento jurídico.

4) Igualmente debe intercalarse la palabra 'no' en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, de manera que su redacción final es 'En consecuencia, la demandante no sólo no ha probado el título hereditario'.

5) Finalmente procede acceder a la aclaración solicitada como apartado número quinto, en el sentido de indicar que cuando se dice 'el final del callejón estaba cerrado con un muro de piedra de altura inferior al actual, que no permitía el paso a la huerta de CASA001 porque estaba cerrado', en realidad debe decir 'el final del callejón estaba cerrado con un muro de piedra de altura inferior al actual, que no permitía el paso a la huerta de CASA000 porque estaba cerrado.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Isidora , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, de fecha 10 de enero de 2.013 , aclarada por autos de 5 de marzo de 2.013 y de 11 de marzo de 2.013 , estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Isidora y la Comunidad Hereditaria de Doña Adolfina contra Don Guillermo , condenó a éste a ejecutar las obras necesarias para realizar una correcta recogida de las aguas pluviales que caen sobre su terraza a fin de impedir que viertan sobre la propiedad de la actora, tal y como la parte demandada asumió en el acto de la audiencia previa, desestimando la demanda en lo demás e imponiendo a la demandante las costas del juicio.

Y frente a dicho fallo se alza dicha parte demandante quien, en esencia, reproduce en esta instancia las peticiones deducidas en su demanda que le fueron desestimadas en la recurrida y que versan sobre la acción declarativa de propiedad que ejercita sobre el terreno litigioso, en forma de 'L'; con carácter subsidiario de la anterior, sobre la existencia de una serventía; sobre la acción negatoria de servidumbre de apoyo o arrimo; y sobre la casa u origen de las humedades que presenta la vivienda de su propiedad ( CASA000 ).

La parte apelada solicitó la confirmación de la recurrida, con costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Así delimitados en esta alzada los términos del debate, se ha de comenzar examinando en primer término el motivo del recurso que gira en torno a la propiedad de la franja de terreno litigiosa, respecto de la cual se ejercitan en la demanda las acciones declarativa y reivindicatoria.

Con carácter previo a su resolución debe señalarse que es doctrina jurisprudencial reiterada, que por conocida huelga toda cita, la que señala que la protección del dominio se alcanza mediante el ejercicio de muy diversas acciones, entre las que se cuentan la declarativa de propiedad, la reivindicatoria y la de deslinde, si bien la naturaleza y efectos de las tres es diversa, pues mientras la primera persigue una mera declaración de dominio, la segunda aspira a recuperar la posesión de la cosa de quien indebidamente la detenta y la tercera se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos y persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona incierta; a lo que debe añadirse que para el éxito tanto de la acción declarativa como la reivindicatoria, como ha declarado reiterada jurisprudencia al interpretar el art. 348 del C.C ., es necesario: a) Que el demandante justifique el dominio de la cosa sobre la que pretende la declaración de propiedad o que intenta reivindicar, con título justo, eficaz y de mejor condición y origen, y por ello preferente, que el que ostente el demandado; y b) que se identifique el bien o bienes reivindicados, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, es decir, se trata de una identificación documental, consecuente con los títulos en los que la acción se basa, y otra práctica, ya que se debe acreditar en el juicio que el terreno reclamado en la realidad física es el mismo de los títulos; a los que debe añadirse un tercer requisito en el caso de la reivindicatoria, cual es la detentación por el demandado de lo que se reivindica. Finalmente debe igualmente recordarse, respecto del segundo de los elementos requeridos, que si de lo actuado resultare una efectiva confusión de linderos, las acciones declarativa o reivindicatoria se verían frustradas al faltar el requisito de la identificación de la finca que exige su perfecta delimitación, puesto que, como ya se señaló, las acciones se dirigen a obtener una declaración que comprenda no sólo que el demandante es propietario de un determinado fundo o a recuperarlo, según se ejercite una u otra, sino también que tiene una configuración determinada y una superficie y unos linderos definidos que discute la persona a quien se demanda, lo que implica que ante una confusión en los linderos la cuestión deba resolverse mediante un deslinde, ser llevado a cabo bien en forma convencional, bien por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, o bien a través del juicio declarativo que corresponda, pudiendo en este supuesto acumular su ejercicio a la acción reivindicatoria.

En armonía con lo que antecede, en realidad lo que se está ejercitando en la demanda es una acción reivindicatoria, que lleva implícito el dominio de la cosa reivindicada, toda vez que el terreno litigioso se halla en posesión de la parte demandada.

Este Tribunal, tras ejercer sobre lo actuado la función revisora que le es propia, sobre la presente cuestión llega a la misma conclusión que se sienta en la recurrida por los propios razonamientos que en ella se vierten que, en aras de la brevedad, se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación del referido motivo de apelación, a los efectos de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva y, por ende, contestación al mismo, debe señalarse que la parte actora apoya su pretensión en la descripción que consigna en el hecho segundo de su demanda, que identifica con la que se contiene en el documento número 3 de la demanda.

Pues bien, un simple cotejo de lo descrito al referido hecho segundo de la demanda y en el referido documento revela la existencia de una omisión, ya puesta de manifiesto en la sentencia recurrida, pues en lo que al lindero litigioso se refiere, siguiendo el croquis aportado por la apelante (fol. 54), se señala:"izquierda, Cecilio y por la espalda, huerto de la demandada, hoy del vendedor y más de Cecilio", en tanto que en la escritura, que data de l.963, literalmente se reseña:"izquierda, terreno de Cecilio ; y por la espalda, huerto de la demandada, hoy del vendedor, y más de Cecilio"(fol. 38 vuelto).

Omisión que ha de ponerse en relación con el título de quien trae causa el demandado Don Guillermo , cuyas propiedades adquirió, en parte, por herencia de su padre Don Rodolfo , quien a su vez los había heredado de sus padres Doña Felicisima y Don Cecilio , y, en otra parte, por donación de su padre Don Rodolfo que, también a su vez, lo había adquirido por compra a su abuelo Don Cecilio (documentos 2, 20 y 14 de la demanda).

Relación, la señalada, que deviene obligada, pues de ella resulta que la casa de la parte actora (' CASA000 '), que es a lo que se refiere y describe en su título (una casa), linda por la parte izquierda con terrenode Rodolfo , sin hacer referencia a camino alguno que pudiera existir entre una y otro; siendo precisamente ese 'terreno de Rodolfo ' el que se describe en el EXPONEN I de la escritura de donación de Don Rodolfo a su hijo, aquí demandado (fols. 190 vto. y 191), lo que pone de manifiesto que el título de la parte actora no ampara terreno alguno más allá del solar sobre el que se asienta su casa, al menos en los vientos en que colinda con la propiedad de la parte demandada, lo que conduce a la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-Sentado lo que antecede, debe ser estudiada ahora la cuestión que con carácter subsidiario de la anterior se plantea, y que gira en torno a la existencia de una serventía que discurriría por el referido terreno en forma de 'L'.

La serventía, como se recuerda en la sentencia de 26 de enero de 2.001 de la Audiencia Provincial de Soria , es institución reconocida por" las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 (RJ 1985, 3967 ) y de 14 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3683). Estas sentencias se remiten al Diccionario de la Real Academia para definirla, como «camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos», y resaltan que es distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la «serventía», que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre; se constituye sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, y éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, no pudiendo hablarse de propiedad de las mismas">.

Al propio tiempo en la sentencia de 9 de septiembre de 2.003 de la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias , con cita de otra de la misma Sección de 29 de enero de 1996 , que, a su vez, cita la del Tribunal Supremo de 10-7-1985 (RJ 1985, 3967), literalmente se lee:"acoge su definición como «vía utilizada por cada uno de los colindantes con derecho a usarla y disfrutarla en común, a los efectos del paso, pero sin que se admita la propiedad sobre ella ni conceda el derecho individual a pedir su extinción, salvo el de renunciar a su utilización, según costumbre inmemorial de la comarca», y señala se trata de una «especialidad local del derecho de paso, perfectamente posible en el marco de las particularidades asturianas. En fechas posteriores a aquélla, pueden citarse de la Audiencia Provincial de Oviedo otras tres sentencias, dos de ellas de la Sección 6ª, las de 27-11-2000 (JUR 2001, 52801) y 19-11-2001 (JUR 2002, 32246), y la tercera de la Sección 5ª, de 27 de junio de 2001 (JUR 2001, 239427)".

Pues bien, a la vista de la anterior definición jurisprudencial, la existencia de la serventía presupone la existencia de su necesidad y utilidad como medio de acceso, en este caso, cuando menos a la casa o finca de la demandante, lo que no se aprecia, ya que, aparte de lo contradictorio que en cierto modo resulta sostener la propiedad del terreno primero y, después, la existencia de la serventía, lo que lo actuado revela es que la huerta de CASA000 , lindante con dicha CASA000 , tiene un espacio, que no es el terreno litigioso, que permite el acceso a la huerta o huerto, como así queda puesto de manifiesto en la diligencia de reconocimiento judicial, lo que hace innecesario el paso por donde pretende la parte apelante.

Existencia de la pretendida serventía que, por otra parte, pugna con las manifestaciones del testigo Don Cecilio , ya que si bien reconoció pasar por el terreno litigioso cuando era pequeño para jugar, lo que nada tiene que ver con la serventía, el mismo refiere que tenía una tabla de madera que si bien no impedía el paso, si denotaba la idea de cierre o límite, lo que impide extraer la conclusión pretendida por la recurrente, ya que ni se acreditó la utilidad de la misma, ni siquiera la comodidad del acceso, ni tampoco se puede tener por acreditado que el terreno en cuestión se viniera usando como acceso permanente a la huerta desde el camino público.

CUARTO.-Debe ahora ser objeto de estudio la cuestión que versa sobre la acción negatoria de servidumbre de apoyo o arrimo, que la parte recurrente niega y, en armonía con ello, la lleva a solicitar se condene a la parte demandada a suprimir o retirar a la distancia legal el porche, cancilla de madera, muro de separación del callejón al este de CASA000 que cierra la terraza de CASA001 , murete vertical añadido o cierre de piedra Callejón Sur y muro grande de cierre piedra Callejón Sur.

En apoyo de su pretensión revocatoria, en primer término, pone de manifiesto la parte apelante que la recurrida se la rechaza por considerar que su pedimento sólo tendría sentido en el supuesto de que en el litigio se reconociera como de su propiedad el terreno litigioso, lo que a juicio de la apelante se revela erróneo, ya que lo que se postula es una acción negatoria de apoyo o arrimo, no de paso; y, en segundo lugar, sostiene que las obras en cuestión contravienen determinadas normas subsidiarias de planeamiento de Cangas de Narcea.

Ciertamente, lo que se ejercita es una acción negatoria de arrimo o apoyo, no de servidumbre de paso, por lo que desde esta perspectiva la pretensión de la apelante no requiere sentar, previamente, su propiedad sobre la franja de terreno litigiosa, ya que la acción se refiere al mero apoyo o arrimo a la casa de la apelante de la obra ejecutada por el hoy apelado.

Ahora bien, el presente motivo de apelación debe ser en todo caso desestimado, ya que, aparte de que las normas subsidiarias a que se alude hubieran sido aprobadas con posterioridad a la ejecución de la obras, aunque así no hubiera sido, el tratamiento de dicha cuestión se halla fuera del ámbito civil en el que nos hallamos.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para desestimar el presente motivo, debe señalarse que de lo actuado, especialmente de la prueba pericial practicada a instancia del demandado, que se presenta como más contundente que la de la parte actora, se infiere que ni siquiera en la obra del porche, única que se podría presentar como más cuestionable (pues respecto de las demás, aparte de haber sido ejecutadas en terreno del demandado, ni siquiera se vislumbra), se insiste, a tenor de lo actuado, el apoyo o arrimo que se alega, ya que la referida pericial pone de relieve que ambas edificaciones se encuentran a muy poca distancia entre sí y, dada su antigüedad, su configuración se ha ido consolidando con el paso del tiempo y, en concreto, el porche corresponde a la colocación de un pavimento bajo el espacio que cubría y sigue cubriendo un vuelo propiedad de CASA001 ; pavimento que sigue la alineación preexistente de dicha CASA001 , habiéndose colocado una barrera que protege la diferencia de cota con el camino.

En todo caso, de las fotografías obrantes en autos se colige que, a lo sumo, nos hallaríamos, no ante un apoyo o arrimo, sino ante un más que leve 'rozamiento', que ninguna modificación introduce en la configuración del conjunto, por lo que debe igualmente desestimarse, como ya se avanzó, el presente motivo de apelación.

QUINTO.-Finalmente debe ser examinada la cuestión relativa a las humedades que presenta la casa de la actora, que se dice son consecuencia de las aguas de escorrentía procedentes de la huerta del demandado.

Respecto de dicha cuestión debe señalarse que, ciertamente, en el acto de la audiencia previa la parte demandada se allanó al inciso primero del apartado 4 del suplico de la demanda, asumiendo la ejecución de las obras que fuere menester para recoger el agua que caía sobre su terraza; ahora bien, lo que niega es que las humedades en cuestión tengan su causa u origen en las obras ejecutadas por él y en especial con la disposición de la terraza, lo que requiere una revisión de lo actuado en orden a sentar la causa de las mismas, ya que el solo hecho de dicho allanamiento parcial no presupone, ni lleva implícito, que las repetidas humedades tengan su causa en las obras o disposición de la terraza en cuestión.

En este sentido, la prueba pericial practicada a instancia de la parte hoy apelante viene a señalar que las humedades recientes apreciadas en la vivienda de Doña Isidora resultan recientes y 'pueden' ser debidas a la mayor presencia de agua de escorrentía procedentes de la huerta colindante de CASA001 al estar la superficie cubierta con pizarra que impide su absorción por el terreno; ahora bien, frente a dicha posibilidad no debidamente justificada en el acto del juicio, se alza el dictamen pericial de la parte demandada, que pone las humedades en relación con la tipografía del terreno sobre el que se asienta la casa de la demandante y la situación de la planta baja de ésta, siendo la composición del terreno y la deficiente cimentación de la casa las que provocan aquéllas.

Dicha perito está imputando las humedades al sistema constructivo de dicha CASA000 , abundando además en otra circunstancia que avala, en su tesis, la falta de relación causal, por cuanto si el perito de la recurrente refiere que las humedades son recientes, la terraza (antes huerta) llevaba ya un lapso de tiempo considerable ejecutada, como así pusieron de manifiesto los testigos que acometieron las obras.

Este Tribunal, en el trance de optar entre una y otra pericia, ha de estar a la de la parte demandada, que ofrece una explicación sobre la causa de las repetidas humedades, en tanto que la de la parte aquí recurrente se limita a presentar las obras de la parte apelada como posibilidad de que pueden ser la causa de ellas, pero sin mayores justificaciones.

En su consecuencia el presente motivo de apelación, al igual que los anteriores, también debe perecer.

SEXTO.-Distinta suerte debe correr, en cambio, el motivo de apelación que versa sobre el pronunciamiento en costas que se contiene en la recurrida, toda vez que habiéndose acogido en parte la demanda es a ello a lo que debe estarse y no a una desestimación sustancial de la demanda, por lo que resulta aplicable el criterio general que se establece en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que a su vez conlleva la parcial estimación del recurso y por tanto tampoco ha lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art.394 en relación con el 398 de la L.E.C .)

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Isidora contra la sentencia dictada en fecha diez de enero de dos mil trece , aclarada por autos de fecha cinco de marzo y de once de marzo de dos mil trece , por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el solo sentido de no efectuar expresa condena sobre las costas de la primera instancia,sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.