Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 269/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 269/13

En OVIEDO, a veintidós de Julio de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 229/13

En el Rollo de apelación núm. 269/13, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 910/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº5 de Oviedo siendo apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº6 y Nº8 DE OVIEDO, demandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. Álvarez Riestra y asistida por el Letrado Sr. Álvarez Riestra; y como partes apeladas TRATAMIENTOS DE OBRAS, TROBSA S.A.,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Martínez y asistida por el Letrado Sr. Álvarez Pérez-Manso y ANAGRAND S.L., demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. Rivas del Fresno y asistida por el Letrado Sr. García Menéndez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 22-03-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio NUM003 y NUM000 de la CALLE000 de Oviedo, representada por el Procurador Sr. Álvarez, contra la entidad mercantil Anagrand S.L., representada por el Procurador Sr. Rivas y contra la entidad Trobsa S.A., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez, condeno a las demandadas a pagar a la actora la cantidad de 2.153,42 euros, más los intereses legales correspondientes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de Julio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la acción de cumplimiento de contrato y de responsabilidad decenal que la comunidad de propietarios había ejercitado contra la promotora y constructora respectivamente al amparo de los artículos 1.101 , 1.124 y 1.591 del Cc . por haber sido solicitada la licencia de obra el 27 de abril de 2.000, esto es antes de la entrada en vigor de la LOE, advirtiendo que tanto el informe del Sr. Romeo como el del Sr. Luis Angel acreditaban que las humedades que habían afectado a vivienda sita en el edificio colindante sito en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de esta ciudad obedecían a vicio de la junta proyectada ejecutada por el constructor de este último, que era el más moderno, de manera que ninguna responsabilidad podía exigirse por dicha causa a las demandadas; y en cuanto a las restantes la juez a quo estimó que podrían haber sido subsanadas con una actuación parcial en lugar de intervenir en todo el perímetro, jardineras y elementos decorativos incluidos, por lo que redujo sustancialmente la indemnización reclamada.

Interpone recurso la comunidad de propietarios demandante invocando error del Juez a quo en la valoración de la prueba pericial practicada sobre la primera de sus reclamaciones, atinente al reembolso de lo satisfecho a la propietaria de la vivienda del edificio colindante afectada por las humedades, pues su responsabilidad resultaba del informe pericial acompañado con la demanda de juicio verbal 216/09 del JPI nº 8 de Oviedo y fue ratificada por el encargado por ella misma al Sr. Damaso , cuyas conjeturas a ese respecto se vieron confirmadas tras la realización de las catas, sin que por el contrario fuera razonable atender al dictamen del perito designado por las demandadas pues tomó conocimiento de la situación una vez finalizada la reparación y tras una sola visita al inmueble.

Reproduce la argumentación en relación con la segunda de las reclamaciones, esto es el coste de reparación de los vicios aparecidos en el edificio propiedad de sus mandantes, significando que aquellos eran inequívocamente ruinógenos cuanto más que la responsabilidad de la promotora nacía tanto del contrato como de la ley, de modo que, obligada aquella a entregar la obra en estado de servir para el destino o fin perseguido, la circunstancia de que hasta la fecha no se hubieran producido filtraciones generalizadas no excusaba una ejecución de la impermeabilización de la terraza que se apartaba de la 'lex artis' y de las normas técnicas vigentes en ese momento; subsidiariamente impugna la cuantía de la indemnización por no haber contemplado los honorarios por la dirección de la obra y plan de seguridad e higiene en la misma.

Y, anticipándose a una posible defensa de las recurridas, refuta nuevamente motivos de oposición que no habían sido aceptados por la sentencia de instancia, cual sucede con las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, defecto en el modo legal de proponer la demanda o cosa juzgada.

SEGUNDO.-Ciertamente es sabido que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 ).

Sin embargo la sentencia instancia se decanta por la opinión del perito designado por las demandadas en razón a un consenso entre aquel y Don. Romeo que no es tal, antes bien, en el apartado de prediagnóstico, este último señala literalmente que 'descartamos filtración de fachada o junta vertical con el inmueble vecino, ya que una filtración de ese tipo crearía manchas verticales junto a la ventana y un carácter vertical de la humedad' y, tras la inspección de la terraza del ático colindante, relata que la filtración se produce por el muro de cierre y junta de suelo (refiriéndose al de la terraza) y por esa vía llega en primer término a la junta de separación entre ambos edificios, y luego al forjado del techo de la planta cuarta, describiéndolo gráficamente en el dibujo con que finaliza dicho apartado; es decir para Don. Romeo el agua llega a la junta de separación entre ambos edificios desde el suelo de la terraza contigua y no por el propio sellado de la junta en el antepecho coincidiendo en consecuencia con el parecer inicial Don. Damaso , cuyo informe cuenta con la importantísima ventaja de haber sido completado tras la realización de una serie de catas que dejaron al descubierto la disposición de la lámina impermeabilizante y le permitieron constatar de forma cierta que carecía de cualquier solape con el cerramiento interior y alcanzaba una altura manifiestamente insuficiente con el cerramiento exterior de la terraza, amén de estar a paño con el muro, cuando debería haber sido remetida en el mismo y tapada por el zócalo.

Esa errónea puesta en obra de la lámina explica las filtraciones en el edificio contiguo y también parte de las que habían ocurrido en el propio; a este último respecto no estará de más constatar que la constructora había venido a reconocerlo así en la anotación manuscrita de 26 de febrero de 2.009 cuando recibió la reclamación del propietario del NUM002 del nº NUM003 de la C/ CALLE000 (folio 600 de los autos).

No empece lo expuesto que el Sr. Romeo hubiera advertido un defecto de conservación del edificio por la aparición de musgos en el encuentro del suelo y antepecho de la terraza porque el fracaso de la impermeabilización responde a la falta de altura del solape y no a la ruptura de la lámina por enraizamiento de dichas especies; en menor medida aún puede admitirse la conjetura sostenida a este respecto por Don. Luis Angel , que visitó el edificio por primera y única vez el 25 de enero de 2.011, meses después de terminada la reparación, pues una cosa es que en el curso de la reparación acometida por la comunidad de propietarios apelante se aprovechara para repasar y reforzar el sellado superior de la junta de separación entre ambos edificios y otra bien distinta que dicha operación evidencie que ese elemento era el punto de entrada del agua a dicho espacio, máxime cuando ni siquiera dicho perito pone en duda la necesidad de reponer la impermeabilización en aquellas zonas en que habían aparecido humedades, a la luz de los datos objetivos constatados gráficamente en los dos informes anteriores; así pues procede estimar este primer extremo del recurso y examinaremos el que concierne a la necesidad de la obra, tal y como fue ejecutada.

TERCERO.-En este punto debe decirse que Sentencia del T.S. de 22 de octubre de 2.012 , haciéndose eco de la de 2 de febrero de ese mismo año, reitera que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).

El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Pues bien, no admite duda que desde cualquiera de dichas perspectivas el promotor vendedor estaba obligado a entregar una terraza perfectamente estanca por haber sido construida de acuerdo con las normas técnicas vigentes y la 'lex artis' al uso, y lo propio puede decirse de la constructora desde la óptica del artículo 1.591 del Cc . en razón al concepto de ruina perfilado por la jurisprudencia para incluir en el mismo no solo los supuestos de ruina física, sino también los de ruina funcional; en este orden de cosas resulta que la impermeabilización de la terraza no había sido ejecutada siguiendo la prescripciones técnicas antes aludidas pues, reiteramos, la lámina impermeabilizante no se había solapado adecuadamente con los cerramientos de la terraza dándole la altura necesaria en el encuentro con los muros verticales, ni embutiéndola en el mismo para evitar que al arrollar el agua por el muro llegara a introducirse entre la lámina y la parte interna del mismo; así las cosas es obvio que la terraza no podía soportar elevaciones menores del nivel del agua, que podría darse en supuestos de lluvias torrenciales o de disminución accidental de la capacidad del dispositivo desagüe, es decir no proporcionaba las prestaciones que razonablemente podría esperarse de ella y por ello la comunidad de propietarios estaba en su derecho a exigir que se la dotara de la estanqueidad reglamentaria; es verdad que las filtraciones ocurridas hasta la fecha se habían concentrado en puntos singulares del perímetro, pero no porque el problema de la altura del solape se hubiera dado exclusivamente en sus inmediaciones, antes bien el vicio era generalizado y por tanto la solución debía ser igualmente integral pues representaba una amenaza cierta de que las filtraciones se reprodujeran en el futuro en cualquier otro punto del muro.

En parecido sentido debemos pronunciarnos respecto a la reparación de jardineras y cubierta de los elementos decorativos de fachada pues la incorrecta impermeabilización de esos elementos era fuente segura de filtraciones que irían creciendo con el tiempo y a la larga habrían de llegar a las viviendas inferiores, de modo que era necesario atajarlo prontamente sin esperar a que se evidenciara la humedad en dichos predios; es decir estamos ante un vicio constado dentro del periodo de garantía que en consecuencia debía ser subsanado, con independencia de que afortunadamente la reparación no exigiera intervenir además en otras partes del edificio; procede en consecuencia estimar el recurso y la demanda.

CUARTO.-El pronunciamiento que antecede determinará que de conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC no se haga condena en las costas devengadas con el recurso, mientras que las de la instancia son impuestas a las demandadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SEÑALADO CON LOS NÚMEROS NUM003 Y NUM000 DE LA CALLE000 DE ESTA CIUDAD DE OVIEDO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana condenamos a las demandadas ANAGRAND S.L.y TROBSA S.A.al pago solidario de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS con VEINTIUN CÉNTIMOS (18.289,21 €), que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y dicho índice incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia; no se hace condena en las costas devengadas con el recurso y se imponen las de la instancia a las demandadas.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.