Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 255/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 255/2012

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SENTENCIA DE DIVORCIO 415/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 229/2013

Ilmos. Sres.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas definitivas acordadas en precedente sentencia de divorcio seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers instancia de Dª. Angelica representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Carmina Torres Codina y dirigido por el Letrado D.Roberto Rivero San Emetario contra D. Pedro Jesús representada por el Procurador D. Oscar Entrena Lloret y dirigida por el Letrado D.Agustí Fernández Planas ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2011 y Auto de 30 de noviembre de 2011 por la magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Victoria Valcarcel Gil en nombre y representación de Dª. Angelica , frente a D. Pedro Jesús y desestimando la reconvención interpuesta por éste , debo acordar y acuerdo la modificación de los siguientes efectos recogidos en la sentencia de divorcio de fecha 5 de junio de 2008 :Acuerdo fijar la pensión de alimentos a favor de la hija Alba en la cantidad de 200 euros mensuales, con efectos retroactivos desde el mes de agosto de 2009, que será abonada del 1 al 5 de cada mes por el Sr. Pedro Jesús en la cuenta corriente designada por la Sra. Angelica , La referenciada cantidad deberá ser acomodada automáticamente cada año de conformidad con el aumento que sufre el índice de precios al consumo de Catalunya antes índice del coste de la vida u otro módulo que lo sustituya, que señale el Instituto Nacional de Estadística u Organismo análogo que en el futuro lo pudiere reemplazar.

El padre deberá abonar también el 50% de los gastos extraordinarios de la hija Alba (todos aquellos gastos de sanidad no cubiertos por el Régimen de Seguridad Social, y cualesquiera otro de esta índole, que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial).

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-En fecha 30 de noviembre de 2011 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :Acuerdo fijar la pensión de alimentos a favor de la hija Alba en la cantidad de 200 euros mensuales, con efectos retroactivos desde el mes de agosto de 2009 , que será abonada del 1 al 5 de cada mes por el Sr. Pedro Jesús en la cuenta corriente designada por la Sra. Angelica .La referenciada cantidad deberá ser acomodada automáticamente cada año de conformidad con el aumento que sufre el índice de precios al consumo de Catalunya antes índice del coste de la vida u otro módulo que lo sustituya, que señale el Instituto Nacional de Estadística u Organismo análogo que en el futuro lo pudiera reemplazar.

El padre deberá abonar también el 50% de los gastos extraordinarios de la hija Alba(todos aquellos gastos de sanidad no cubiertos por el Régimen de Seguridad Social, y cualesquiera otro de esta índole, que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial) con efectos retroactivos desde el mes de agosto de 2009.

Contra la Sentencia y Auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada presentando oposición de adverso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2013 .En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 5 de junio de 2008 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo los cónyuges, Dª. Angelica y D. Pedro Jesús estableciendo que la primera entregaría en concepto de alimentos de sus dos hijas la cantidad de 300€, a razón de 200€ para Alba y 100€ para Jessica a esta última solo por el plazo de dos años .

Contra la referida sentencia se interpuso demanda de modificación por la Sra. Angelica interesando la fijación de una pensión de alimentos así como la mitad de los gastos extraordinarios a favor de Alba por su padre , pues aunque la misma es mayor de edad es dependiente económicamente, interesando que el pago de la pensión a cargo del padre lo sea con efectos desde el mes de agosto de 2009 en que la hija pasó a residir con la madre .

El Sr. Pedro Jesús se mostró de conformidad con la petición de la actora pero discrepando de la fecha de efectos interesando que el mismo fuese desde la interpelación judicial así como que los gastos extraordinarios sean los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social y en cuanto al resto de gastos extraordinarios manifestaba que debería constar el consentimiento previo de ambos progenitores. Asimismo formulo reconvención solicitando la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija común Jessica por importe de 200€ mensuales más la mitad de gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social con efectos desde la fecha de interpelación judicial en cuanto al resto de gastos extraordinarios manifiesta que deberá constar el consentimiento previo de ambos progenitores.

La sentencia de modificación respecto a la demanda principal de la Sra. Angelica tanto en el establecimiento de la pensión alimenticia como de la mitad de gastos extraordinarios los fija con efectos desde 9 de agosto de 2009 por no resultar controvertido que en esa fecha la hija paso a residir con la madre .

Respecto a la pretensión del demandado en su demanda reconvencional el juzgador a quo de las pruebas practicadas llega a la convicción que el hecho de que la hija en la actualidad se encuentre en una situación económica precaria no obsta que al haber quedado acreditado que ya se había producido una independencia económica cesó la obligación de los padres, pronunciamiento que no ha constituido objeto esta alzada.

Contra la sentencia se alza D. Pedro Jesús alegando respecto al establecimiento retroactivo de la pensión alimenticia desde agosto de 2009 que la actora, Sra. Angelica , carece de legitimación para reclamar cantidad de clase alguna en concepto de alimentos con carácter retroactivo así como tampoco de los gastos extraordinarios también con carácter retroactivo , no entendiendo en que basa la juez a quo la retroactividad , pues ni siquiera considera de aplicación el artículo . 237.5CCC que tampoco contempla la retroactividad pues el precepto establece Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial precepto que la parte recurrente considera de aplicación pues aunque ciertamente existió un cambio de circunstancias cuando la menor cambió de domicilio en agosto de 2009 , una cosa sería el momento en que se produce el cambio sustancial de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta y otra distinta es a partir de que fecha se pueden reclamar al progenitor no custodio los alimentos.

Para el supuesto de que la superioridad considerase de aplicación el art. 237.5 CCC no ha quedado acreditado que la adversa no procediera a reclamar a su debido tiempo por causa imputable a D. Pedro Jesús debiéndose exclusivamente a la desidia de la actora Sra. Angelica , y en el presente caso sólo procedería el devengo de las cantidades desde la interpelación judicial o en el peor de los casos sólo podría retrotraerse hasta el mes de octubre de 2009 pues el letrado de la adversa refiere que el requerimiento se produjo dos meses después de que la hija menor pasara bajo la guarda y custodia de facto de la actora, no habiéndose acreditado que el requerimiento se efectuara en agosto

En cuanto a los gastos extraordinarios la resolución que ahora se recurre no estimó la totalidad de las pretensiones de la actora además de limitar los gastos extraordinarios no procediendo tampoco procede el carácter retroactivo establecido de los mismos pues la naturaleza de estos no es la misma que la de los alimentos y no procede establecer los mismos con carácter retroactivo , dada la inaplicabilidad del Código de Familia al haber sido derogado por el Libro II del Código Civil de Catalunya .

Interesa el recurrente:

a/En relación a los alimentos de Alba que la pensión alimenticia de 200€ mensuales lo sea desde la interpelación judicial

b/En relación a los gastos extraordinarios de Alba interesa se mantenga el mismo pronunciamiento contenido en la Sentencia de 18 de noviembre de 2011 pero el del Auto de 30 de noviembre debiendo suprimirse que el devengo de tales gastos lo sea desde agosto de 2009.

Todo ello con expresa condena en costa de esta Instancia a la adversa.

La adversa, Sra. Angelica presenta oposición al recurso interesando la confirmación de la sentencia, así respecto a la pensión alimenticia de Alba en base a que la sentencia judicial es irreprochable por cuanto es evidente que el propio demandado reconoció la fecha , agosto de 2009 , en que la hija común Alba paso a vivir con la madre siendo inverosímil que desde que se produjo este cambio no se le reclamara al Sr. Pedro Jesús el pago de la pensión alimenticia y consecuentemente siendo procedente la retroactividad a esa fecha del pago de la pensión de alimentos así como de los gastos extraordinarios razonando esta retroactividad en que el cambio no fue discutido por los progenitores ni que el mismo se produjo el mes de agosto de 2009, habiendo sido reclamado extrajudicialmente desde octubre y judicialmente más tarde para darle oportunidad al padre de su pago y dado el caso omiso se han visto obligados a la interposición de la demanda de modificación.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso se ha de partir que el artículo 80 C. Familia-ahora art.233.7 CCC - y art. 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas adoptadas en los procesos de familia atendiendo a las nuevas circunstancias, Se posibilita así, que la regulación jurídica de los efectos de la ruptura de la pareja se vayan adaptando a la propia realidad y dinámica familiar, pero respectando en cualquier caso el principio de cosa juzgada, de manera que no está permitida la modificación si no es en base a nuevos hechos posteriores que alteren de forma sustancial la situación que se tuvo en cuenta al dictarse las medidas.

No existe controversia entre las partes respecto a la obligación de pago del padre a la hija pero si desde cuándo debe tener efectos esta obligación, siendo ineludible atender que los efectos de una sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada, así se pronunciaba el art. 80 del Código de Familia y el nuevo art. 233.7 de CCC, regula, en la misma línea, que las modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que contemple alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se producirán a partir de ésta, si bien para favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediación, faculta al juez a retrotraerlos a la fecha de inicio del proceso de mediación.

Igual que ya se pronunció el Tribunal Supremo , en Sentencia de 3 de octubre de 2011 resuelve en el sentido de proclamar cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, y las restantes resolucione serán eficaces desde que se dicta, momento en que se sustituyen a las dictadas anteriormente.

Siguiendo esta tesis cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el art. 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior .

En igual sentido que lo expuesto , a Sentencia de 14-10-2009 del TSJC se pronuncia en el sentido de que: 'Tampoco, con carácter general, puede establecerse que toda sentencia deba producir sus efectos desde la fecha de la demanda, con independencia de la mayor o menor duración del proceso. Ciertamente, la demanda determina y fija, no sólo los hechos, de forma que no puede darse relevancia ni valor jurídico a los acaecidos con posterioridad -ni siquiera por razón de la sucesión del actor (S TS 1ª 22 jun. 1992)-, sino también el derecho transitorio aplicable para la resolución de la cuestión en ella planteada (entre las antiguas, las SS TS 1ª 20 mar. 1982 , 17 feb. 1992 , 16 jun. 1993 ; y entre las más recientes, las SS TS 1ª 1160/1993 de 11 dic ., 464/1994 de 21 may ., 378/1996 de 13 may . y 373/1998 de 23 abr .), salvo supuestos excepcionales de retroactividad de grado máximo ( S TS 1ª 1077/1993 de 12 nov .), por lo que se afirma, con fundamento en ella, la vigencia en el procedimiento civil de los principios de la 'perpetuatio iurisdictionis' y de 'lite pendente nihil innovetur' ( SS TS 1ª 10/1994 de 9 may . y 968/1997 de 8 nov .; S TSJC 12/2002 de 18 abr.), de forma que, en consecuencia, tampoco puede ser apreciada la legitimación adquirida con posterioridad a su interposición ( S TS 1ª 158/1996 de 7 mar .).

Y en la misma línea lo hizo la STSJC de 16-6-2011 al establecer que '... Por el contrario, teniendo en cuenta: a) que lo que se pidió fue la modificación de una pensión alimenticia ya acordada en su día en el anterior procedimiento de separación matrimonial de los hoy litigantes, lo que haría inaplicable el artículo 262 del CF y sí el art. 80,1 del CF , conforme al criterio sentado en la STS de 3-10-2008 y STSJC de 14-10-2009 -; b) que se instaron medidas cautelares que se resolvieron sin dar lugar a la disminución de la pensión, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 773,5 de la LEC , estas medidas permanecen en vigor hasta que sean sustituidas por las que se establezcan definitivamente en la Sentencia ( STSJC de 6-11-2003 ); y c) que una vez dictada la misma, de conformidad con el artículo 774,5 de la LEC , los recursos no suspenden la eficacia de las medidas acordadas en ellas, que son directamente ejecutables, procede rechazar el recurso, también, en relación con este concreto punto'

La anterior doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, rec. 24/2011.

En el supuesto sometido a esta alzada no ha quedado acreditado requerimiento extrajudicial, pues no puede ser considerado como tal la llamada de la defensa de la adversa dos meses después de que la hija se fue a convivir con su madre, sin embargo el propio obligado al pago en su recurso interesa que la sentencia lo sea con efectos desde la la interpelación judicial por lo que la aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta atentaría a la propia voluntad de la parte obligada al pago , por lo que en el presente caso procede estimar parcialmente el recurso y tanto la pensión alimenticia como los gastos extraordinarios tendrán efectos desde la interposición de la demanda judicial.

TERCERO.-Dada la estimación del recurso no se condenará en costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de medidas definitivas de divorcio Autos nº 415/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Granollers de fecha 18 de noviembre de 2011 y Auto aclaratorio de 30 de noviembre de 2011 que se revocanen el sentido de que la modificación de la pensión de alimentos y de gastos extraordinarios tendrán efecto desde la interposición de la demanda de modificación, dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.