Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2219/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/008539

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2219/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Oposición medidas en protección de menores LEC 2000 742/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fermina

Procurador/a/ Prokuradorea:URIZ MARTIN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: AMAIA ESNAOLA MORAZA

Recurrido/a / Errekurritua: GIPUZKOAKO FORU ALDUNDIA - DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO

S E N T E N C I A Nº 229/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 12 de septiembre de 2013.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores LEC 2000 742/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Fermina apelante - demandante, representado por el Procurador Sra. URIZ MARTIN GONZALEZ y defendido por la Letrada Sra. AMAIA ESNAOLA MORAZA contra GIPUZKOAKO FORU ALDUNDIA - DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA y MINISTERIO FISCAL apelados - demandados, representado por la Procuradora Sra. MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el Letrado Sr. AGUSTIN PEREZ BARRIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de mayo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de mayo de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'1. Desestimar ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida la procuradora de los tribunales doña URITZ MARTÍN GONZÁLEZ, en nombre y representación de doña Fermina , en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 172.7 del Código Civil , en la que se solicitaba el cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la declaración de desamparo de su hija menor, Tatiana , acordada por la Orden Foral 1902/2010, de 25 de noviembre, de la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa.

2. No condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 10 de septiembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan Los Fundamentos de Derecho contenidos en la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación de Fermina se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se acuerde el cese de la suspensión de la patria potestad respecto de su hija Tatiana quedando revocada la declaración de desamparo de la misma, subsidiariamente solicita la ampliación del régimen de visitas con la menor a un par de días a la semana con el fin de que se afiance la relación entre ambas.

Como motivo de su recurso alega error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia discrepando del modo en el que se han ponderado sus actuales circunstancias y su propio desarrollo personal.

Tomando en consideración los términos en los que ha sido formulado el recurso debemos revisar las actuaciones en su totalidad con el objeto de verificar si efectivamente la prueba practicada en autos ha sido valorada en su justa medida , así como también si las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia ,tras dicho proceso de valoración, resultan lógicas, razonables y acordes con la realidad que se percibe a través de aquellas.

Y así en primer lugar debemos delimitar los términos del debate en esta alzada al igual que ya lo hizo el juzgador de instancia al comienzo de la resolución apelada.

La parte recurrente solicitaba el cese de la suspensión de la patria potestad y la revocación de la declaración de desamparo de su hija menor , Tatiana ,acordada con fecha 25 de noviembre de 2010. La prosperabilidad de dicha pretensión aparece irremediablemente ligada a la constatación de un cambio sustancial en aquellas circunstancias que en su momento fueron ponderadas para determinar la situación de desamparo de la menor y la consiguiente supresión de la patria potestad. Por lo tanto , es preciso comprobar que las actuales condiciones de toda índole de la recurrente, especialmente las personales, van a permitir un adecuado ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad ,siendo acordes con las necesidades de su hija Tatiana .

Se trata de verificar si se han producidos cambios sustanciales en la vida de la madre que favorezcan el desempeño de las funciones maternales de forma adecuada a las necesidades de la menor de modo que aquella pueda sumir el cuidado y educación de la niña en todas sus proyecciones ,y además si la entidad de dichos cambios es lo suficientemente relevante como para hacer aconsejable la recuperación de la patria potestad partiendo de la consideración de que en todo momento deberá prevalecer el beneficio e interés de la niña ,puesto que dicho principio deberá ser respetado como principio rector de toda decisión que pueda adoptarse al respecto.

Pues bien ,una vez examinada la totalidad de la prueba obrante en autos podemos concluir en idénticos términos a los consignados en la sentencia apelada ya que no se detecta error, ni contradicción relevante alguno en el proceso de valoración de la prueba que pueda justificar la prosperabilidad del recurso en ninguna de las pretensiones, principal y subsidiaria.

En el caso que nos ocupa la menor , Tatiana ,a los cuatro días de su nacimiento y, una vez declarada la situación de desamparo provisional ,el 26 de noviembre ingresó en un centro de acogida, pasando despues al acogimiento familiar profesionalizado , más adecuado para su corta edad, hasta que pasó a la situación de acogimiento familiar voluntario. La prueba documental que figura unida a los autos deja de manifiesto que durante el periodo que va desde el nacimiento hasta la actualidad la menor ha pasado por un complejo período de adaptación hasta que se ha estabilizado su situación mediante el acogimiento familiar voluntario Dicho proceso ha supuesto un importante esfuerzo adaptativo ,no exento de dificultades para la niña a pesar de su corta edad y tambien una continua dedicación y seguimiento por parte de quienes estaban volcados en su cuidado

La menor, en situación de acogimiento familiar desde junio de 2011, nació con anticuerpos de VIH y precisó por ello tratamiento con antirretrovirales y seguimiento médico .En la actualidad se muestra feliz tranquila e integrada en la familia de acogimiento. Su evolución y desarrollo a todos los niveles ha sido muy positivo presentando un correcto grado de desarrollo cognitivo ,psicomotriz y emocional acudiendo en la actualidad a un centro escolar donde se encuentra contenta y plenamente adaptada.

Por otro lado la documentación aportada a los autos deja de manifestó las importantes habilidades de la familia acogedora a la hora de prestar a la menor todas las atenciones y cuidados precisos durante el complejo proceso de adaptación procurando ante todo bienestar , estabilidad y un entorno seguro , atendido a todas las demandas que el correcto desarrollo de la menor precisaba. Demandas que no solo comportaban dar respuesta a sus necesidades básicas de alimentación ,higiene y decanso , sino tambien a aquellas de contenido afectivo tan importantes y necesarias en este caso

De la lectura de los informes que figuran unidos a las actuaciones destaca la positiva valoración que se lleva a cabo respecto de la actuación de la familia acogedora destacando el esfuerzo ,la constancia que está demostrando aquella, priorizando en todo momento el bienestar de la niña. y los positivos resultados que ello esta produciendo en el desarrollo integral de la menor

Es evidente que Tatiana se siente segura en la actualidad y desde que se encuentra en acogimiento familiar se ha constatado una importante mejoría en las distintas áreas del desarrollo de aquellas dando muestras de sentirse segura , tranquila

Queda acreditado que la pequeña ha acudido todos los meses a las revisiones médicas y pediátricas que le correspondían , pudiendo constatar la favorable evolución en su desarrollo ;y si bien presenta ciertas dificultades a la hora de coger peso ,lo cierto es que su crecimiento ha sido continuo y el seguimiento médico y familiar ha sido constante en relación a dicho extremo.

La Sra. Fermina desea recuperar la patria potestad de su hija y en este sentido se muestra dispuesta a ejercer el rol maternal Ahora bien , el deseo de ejercer la patria potestad no es suficiente y en ese sentido ha de destacarse el hecho de que en el informe psicosocial se ponga de manifiesto que la petición de guarda responde a los propios deseos de ejercer el rol de madre y no tanto a los intereses de la menor destacando las importantes dificultades que presenta la Sra Fermina para empatizar con las necesidades de la menor Con relación a dicho extremo ponemos de manifiesto el hecho de que la recurrente tiene dos hijos más de una anterior relación con los que no convive puesto que en su momento fueron declarados en situación de desamparo y en la actualidad continuan tutelados por el ente foral

Ciertamente ,se han producido cambios en la vida de la Sra. Fermina , cambios que indudablemente denotan mejoría en su situación personal. Así ,se constata que acude a los talleres ocupacionales de Gureak donde realiza un programa de formación con un horario de 8.45 a 17.30 horas En ese sentido , en la certificación unida a los autos al folio 285 se consigna por parte de la responsable de Área del grupo Gureak que Fermina participa en actividades laborales y de ajuste personal y social con el objetivo de conseguir el mayor desarrollo personal posible que le permita llevar una vida lo más autónoma y normalizada y un mayor nivel de integración laboral y recibe una gratificación y también que reside en una vivienda de alquiler de protección oficial.

Ahora bien ,dichos cambios que sin duda son positivos para su propio desarrollo personal no justifican la recuperación de la patria potestad como ella postula puesto que subsisten toda una serie de circunstancias de especial relevancia que hacen aconsejable el mantenimiento de la media.

El propio contenido del informe anteriormente mencionado , emitido desde Gureak denota que la actividad laboral que desarrolla la Sra Fermina esta orientada a su propio desarrollo personal con el objeto de propiciar las habilidades necesarias para lograr una vida lo mas autónoma y normalizada posible

Se ha podido constatar que la Sra. Fermina presenta importantes dificultades a la hora de reconocer las necesidades de la menor . Anteriormente ya fue detectada dicha dificultad con respecto de otros dos hijos en situación de desprotección. Así fruto de una relación disfuncional anterior nacieron dos hijos, en la actualidad de 17 y 12 años que se encuentran bajo la tutela de la Diputación desde 2009. Almudena ,en situación de acogimiento familiar y Cirilo ,en acogimiento residencial en espera de acogimiento familiar. La Sra Fermina instó la revocación de las Órdenes Forales por las que se acordaba la situación de desamparo de sus hijos mayores si bien mediante resolución de fecha 1 de septiembre de 2010 fue denegada la citada pretensión. En aquella sentencia (folio 266 ) se hacía referencia a una situación familiar desestructurada y multiproblemática y lo cierto es que dicha situación apenas ha experimentado cambios en la actualidad puesto que Tatiana nació fruto de una breve relación afectiva que la recurrente mantuvo con una persona de origen musulmán siendo destacable el grado de inmadurez emocional observado en ambos progenitores cuando priorizan e idealizan sus competencias parentales anteponiéndolas a las necesidades de la niña y su propio bienestar. Es más ,en los informes unidos a las actuaciones se valora la posibilidad de que el nacimiento de la menor, no buscado ,ni deseado ,haya podido constituir un mero intercambio de intereses entre la pareja , por un lado la Sra. Fermina cubriría la falta de sus hijos mayores y el padre recibiría ayudas económicas , asegurando la renovación del permiso de residencia que al estar desempleado no lograría posiblemente.

Es de destacar igualmente su propia situación personal con una minusvalía reconocida del 65 % siendo preciso un seguimiento médico exhaustivo para controlar las patologias que padece lo que dificulta enormemente la posibilidad de cubrir las necesidades de todo tipo que precisa Tatiana , tambien las emocionales , procurándole un entorno seguro y estable.

Fermina se presenta como una persona con una capacidad intelectual y comprensión limitada por lo que su capacidad de introspección y reflexión es deficiente lo que le impide entender e interiorizar las pautas educativas y de todo tipo que precisa el correcto cuidado de la menor. Carece de apoyo familiar de calidad que pueda complementar sus carencias puesto que la familia extensa de la Sra. Fermina tiene ya de por si dificultades a nivel intelectual, existiendo un gran conflicto intrafamiliar con antecedentes de abuso sexual por parte del abuelo materno hacia su hija

En la actualidad presenta un cuadro depresivo por el que sigue tratamiento en el Centro de Salud Mental de modo que no parece que sea este el momento más idóneo para afrontar las necesidades de la menor y formar un núcleo familiar con aquella.

Todo ello , guiados por el principio de prevalecencia del interés del menor , nos lleva a mantener la decisión del juzgador de instancia

Tampoco parece aconsejable atender la petición formulada con carácter subsidiario en el sentido de que se amplíen las vistas de la menor por cuanto que ya se ha podido constatar que en el curso de las visitas desarrolladas hasta la fecha la actitud de la Sra. Fermina resulta contradictoria y escasamente beneficiosa para la niña dada su corta edad ,puesto que si bien manifiesta su deseo de que le sean reconocidos más días de visita lo cierto es que en el desarrollo de las mismas se aprecian importante limitaciones en el modo en el que interacciona con la niña (no juega, ni interactúa emocionalmente ) y se le ve distante dependiendo en gran medida de su propio estado emocional.

Por otro lado se ha podido comprobar que las visitas que se vienen manteniendo con la familia biológica de la menor, la Sra. Fermina ,el Sr. Tatiana y sus hermanos Almudena y Cirilo constituyen momentos de tensión y estrés para aquella pasándose buen parte del tiempo llorando y agitada de modo que no parece positivo incrementar la frecuencia de las mismas cuando atendiendo a su corta edad y la propia historia personal el bienestar de Tatiana requiere que se le propiecie un entorno estable, tranquilo y seguro .

Por todo ello dicha petición deberá ser rechazada

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fermina contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital ,se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.