Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3131/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-11/000945

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3131/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 204/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Serafina

Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua: ANE MIREN ARRESE IMAZ

Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Miguel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: Mª ARANZAZU AZURZA FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 229/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. D. LUS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de julio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 204/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa a instancia de Serafina apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANE MIREN ARRESE IMAZ contra D./Dña. Pedro Miguel y MINISTERIO FISCAL apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª ARANZAZU AZURZA FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 diciembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa , se dictó sentencia con fecha 17 diciembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

' ESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de Pedro Miguel frente a Serafina , decretando la disolución del matrimonio por divorcio, y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, y DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de Serafina frente a Pedro Miguel , adoptando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Gustavo , a su padre, Pedro Miguel , compartiéndose por ambos progenitores la patria potestad ordinaria del mismo, debiendo llevarse a cabo el cambio de guarda en el periodo vacacional navideño.

2- Fijación de un régimen de visitas, comunicación y estancia de la Sra. Serafina para con su hijo Gustavo :

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio, los viernes, hasta el lunes, en que la madre lo acompañará al centro escolar.

Entre semana, dos tardes, que pueden ser las que las partes tengan a bien establecer, dado que actualmente el menor entrena martes y jueves, y es escaso el tiempo en que la madre podría estar con él. Si no hubiese acuerdo entre ambos, las tardes serían lunes y miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20.00 horas, en que el menor será reintegrado al domicilio paterno.

En festivos y puentes: el menor permanecerá con aquel progenitor con quien el mismo deba disfrutar el fin de semana, anterior o posterior, que sea al más próximo a la festividad; en caso de no poder establecerse la citada proximidad, corresponderá la compañía del menor al progenitor con quien vaya a permanecer el siguiente fin de semana.

En las vacaciones escolares, será repartida la compañía del menor en iguales periodos de tiempo, correspondiendo su elección en los años pares a la madre, y en los impares al padre. En caso de que exista discrepancia, en las vacaciones de Navidad, la Sra. Serafina podrá estar en compañía de Gustavo , desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 10 horas del día 31 de diciembre en los años impares, y desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases en los años pares.

En las vacaciones de Semana Santa, si existiera discrepancia, la Sra. Serafina podrá estar en compañía de Gustavo , desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 20 horas del domingo de Pascua.

En las vacaciones de verano, si existiera discrepancia, la Sra. Serafina podrá estar en compañía de Gustavo la primera quincena del mes de julio y agosto, desde las 10 horas del día 1 de cada mes, hasta las 20.00 horas del día 15 de ese mes.

Las entregas y recogidas, cuando no se hagan en el centro escolar, se harán en el domicilio paterno de Gustavo .

3- Extinción de la pensión de alimentos a favor de Gustavo , a cargo de la Sra. Serafina , hasta que ésta venga a mejor fortuna, en cuyo caso, si dispusiera de un trabajo por el que recibiera una remuneración superior al salario mínimo interprofesional, deberá abonar el 15% de dicha retribución, hasta un máximo de 200 euros mensuales. Esta cantidad será actualizable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya, y pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el Sr. Pedro Miguel , hasta que, una vez alcanzada la mayoría de edad, el hijo se hayan independizado económicamente.

4- En cuanto a los gastos extraordinarios, éstos se abonarán al 50% entre ambos progenitores, de conformidad con lo ya establecido en la sentencia de separación, de 11 de junio de 2.004. 'Si al hijo le sobreviniera algún evento que suponga gasto extraordinario necesario, tales como ortodoncia, gafas, prótesis, lentillas o gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, se atenderán por ambos progenitores a partes iguales. Asimismo se atenderá por ambos progenitores a partes iguales los gastos de los estudios superiores y clases particulares, siempre y cuando sean recomendadas por los profesores o tutores de los centros escolares. No se entenderán gastos extraordinanarios otras actividades extraescolares o verariegas del menor, salvo pacto entre los padres.

Estos gastos extraordinarios se abonarán hasta que el hijo siendo mayor de edad se independice económicamente'.

5- El domicilio familiar, situado en Alkiza, BARRIO000 NUM000 , ' CASA000 ', continuará siendo disfrutado por la Sra. Serafina , sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

6- No se fija pensión compensatoria alguna para la Sra. Serafina .

7- Se acuerda la disolución de la sociedad legal de gananciales.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día ONCE DE JUNIO DE DOS MIL TRECE para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. D. LUS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Divorcio Contencioso 204/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2012 , estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Fernando Castro Mocora en nombre y representación de D. Pedro Miguel , desestimando la demanda reconvencional planteada por Dña Serafina representada por la procurador Dña Pilar Galarza Elola.

Notificada la resolución interpuso recurso de Apelación la citada Dña. Serafina , solicitando :

- un concreto régimen visitas

- una pensión de 805 euros/mes para el hijo.

- el uso y disfrute de la vivienda familiar.

- una pensión compensatoria de 300 euros/mes hasta que disponga de un

trabajo.

Mediante auto de 22 de febrero de 2013, se recordaba a la apelante que ' las medidas adoptada en el procedimiento familiar eran de aplicación inmediata sin necesidad de interponer demanda de ejecución provisional'.

En otro orden de cosas el Ministerio Fiscal mediante Informe de 25 /02/2013, se oponía al recurso Apelación de la Sra. Serafina y defendía la resolución de instancia así como la contraria en escrito de 11/03/2013.

Resaltamos de entrada como la juzgadora de instancia en su resolución, ahora impugnada acordó :

- La atribución de la guarda del menor Gustavo al padre.

- Concreto régimen visitas a la madre.

- Extinción del deber de abono alimentos hasta que la madre viniere a

mejor fortuna.

- Gastos extraordinarios al 50%.

- Domicilio familiar a la madre, hasta la liquidación de gananciales.

- Fin de la obligación de atender la pensión compesatoria por el padre.

SEGUNDO.-

Vaya por delante que no deja de ser un cierto contrasentido el que se acuerde por un lado, la no obligación de prestar alimentos, inviable de todo punto jurídicamente hablando, pero dictada atendiendo la especial situación económica de la madre y al mismo tiempo se plasme la necesidad de atender el 50% los gastos extrordinarios, cuando no se tiene en teoria un euro para los ordinarios.

No nos cansaremos de repetir el especial cuidado que se ha de tener a la hora de plasmar frases más o menos consolidadas, que en concretos casos pueden suponer algo inviable, como cuando se indica el ejercicio de la patria potestad compartida sin que las partes tengan claro en que consiste ello, siendo buena prueba que sea el padre o madre al ejercer la custodia quien cambie al hijo /a de colegio sin la más pequeña consulta al otro progenitor.

Ya centrándonos en los puntos del recurso, la primera cuestión que se plantea tiene relación con la concesión de la guarda y custodia del hijo Gustavo del extinguido matrimonio al padre.

Alega la parte recurrente que la madre atendió adecuadamente a su hijo desde la separación sin que hubiera discusión al respecto hasta la presentación de la demanda de divorcio, dato que quedó corroborado tanto en Informe Psicosocial ( Dña. Inmaculada ) como por Psicólogo Clínico ( Sr. Gregorio ).

Así se plasmaba como se estaba ante una persona equilibrada, reflexiva, formada culturalmente, educada disciplinada, aunque con las muestras, signos del nerviosismo propio de una no asunción del divorcio & separación, concluyendo entonces en entender que lo mejor para el hijo menor Gustavo , preadolescente con doce años de edad, fuere el continuar con su madre.

Por otro lado estaría el padre con actual pareja con dos hijas. Vicenta y Blanca , más una de su pareja de antes, Nerea, de edad similar a Gustavo , junto a las preferencias del hijo, a valorar y sopesar en sus justos términos, dado que una cosa es el tener presente su opinión, gustos, preferencias y otra el decidir, como adultos, valorando todas las circunstancias, lo mejor para él, que no siempre o necesariamente ha de ser lo mismo.

Efectivamente lo que desee un menor no tiene que se lo mejor para él.

Destaquemos sin embargo como en el Informe del Equipo Psicosocial se concluyó en el sentido de entender mejor la concesión de la guarda y custodia al padre, siempre mirando por el interés de Gustavo . Remarcando eso si, que dicha opinión en absoluto debia dar a entender una inadecuación de la madre, quien de alguna forma se volcó en su hijo siempre.

De hecho en la resolución ahora recurrida la juzgadora dejaba esto bien claro, amén de que quizás de esta manera la madre podria tener una amplia y sobre todo más relajada relación con su hijo y a la vez poder dedicarse a ella misma, pues en pocas ocasiones nos damos cuanta de que cuanto mejor estemos, más positivas serán nuestras relaciones y más podremos aportar a las personas con las que nos relacionemos.

Efectivamente en relación al Informe confeccionado por Don. Gregorio , sin oponerse claramente al referido anteriormente, si que rebajó algunos de los posibles defectos en la madre o en relación a ella, incidiendo en las continuas discusiones con su hijo, algo tampoco nada extraño teniendo en cuanta la edad del hijo.

Y junto a ello tendriamos un factor, que si bien lo esgrime la parte con énfasis en realidad no es tal, ya que si bien por estar la madre en paro dispone en general de más tiempo para su hijo, lo lógico o natural es que se vuelque a la vez en encontrar trabajo y unos ingresos para atender sus necesidades y las de su hijo.

TERCERO.-

Un tema tocado como de soslayo y en donde el propio padre no insiste es el relacionado con el uso de la vivienda. Efectivamente puede dar la sensación de que toda la disputa por la guarda y custodia del hijo, va en relación directa con la atribución de la misma, y cierto o no, es claro, que una manera de evitar este tipo de disputas seria que en vez de dejarse para el final la liquidación de los bienes gananciales fuera lo primero en una separacion o divorcio, ya que una vez repartidos los bienes y sabiendo cada uno con lo que cuenta, seria el momento de preguntar quien asume la guarda / custodia de los hijos, siendo entonces cuando la voluntad manifestada para nada estaria empañada de ocultos deseos.

Es más se pide que la atribución a la madre de la casa sea hasta la mayoria de edad del menor junto al dato de disponer de independencia económica, y ello en realidad supone un verdadero 'sine die'. Que alcanzará el joven Gustavo los dieciocho años es seguro, pero de la misma manera, es totalmente inseguro el aspecto de la independencia económica, antes asociada a disponer de un trabajo fijo, y ahora siendo un lujo el mero hecho de disponer de un trabajo, puede suponer disponer de un salario totalmente insuficiente para ese vivir independiente, con lo que se fija el uso a algo ligado a un factor casi inalcanzable.

Aquí el padre para nada ha solicitado la vivienda con lo que la madre podrá seguir en la misma en principio hasta la pertinente liquidación. El demorarlo más carece de sentido sobre todo tratándose de un bien de ambos, pudiendo con su venta eliminar la atención de la hipoteca y repartirse un dinero, que siempre vendrá bien para el concreto arranque de cada uno.

En orden al mantenimiento de la pensión compensatoria hay que reconocer, que se concedió una por dos años y estos ya han pasado, con lo que dar lugar a una prolongación como se pretende supondria desdibujar la razón o verdadero fundamento de tal figura. Ya apuntamos que tras el imaginable esfuerzo de la madre por salir adelante fisicamente ha de volcarse en recolocar su vida, organizarse y acaso empezar de nuevo con todas sus experiencias, constituyendo una especial premisa el que encuentre un trabajo para mantenerse.

Nadie negará el esfuerzo y dedicación de las letradas en la defensa de los intereses de sus clientes, siendo ahora acaso el momento de que limando asperezas ayuden en la formulación de acuerdos, que de alguna manera eliminen futuros pleitos, nada deseables.

Asi en relación al régimen de visitas si que proceden ciertas modificaciones, sin perjuicio de los posible acuerdos, al objeto de limar problemas, y al socaire del recurso planteado. Bien es verdad, que nos apartamos de lo concretamente solicitado pero se trata a la postre de hacer más llevadero/ acorde el sistema y de evitar discusiones.

En cuanto a los fines de semana alternos nada cabe decir. Respecto a las visitas entre semana, dos , los lunes y miércoles, la hora de devolver al hijo serán las 20:30 horas en verano ( escolar ) y 19:30 horas en periodo lectivo. Los puentes tal y como se señala en sentencia.

Vacaciones de verano, dos meses, julio y agosto, tal y como se señala en sentencia. El cónyuge con quien no esté en verano podrá comunicarse con el menor al menos dos veces a la semana por teléfono a horas prefijadas. Pudiendo seguirse igual sistema en el resto de vacaciones.

Semana Santa dividida por mitad, la propiamente dicha y la semana de Pascua.Comenzarán desde el dia siguiente al cese del colegio, y terminarán el anterior a su inicio.

En Navidades también dos partes, desde el dia siguiente al cese de las clases hasta el dia 30, y desde este al dia anterior a la reanudación del curso. El indicar que sea al dia siguiente / anterior permite al menor dejar / preparar sus libros y apartar sus ropas y enseres antes de irse. Se respetan en todo caso la elección de los periodos vacacionales.

Para cualquier otro punto a discutir o perfilar con la ayuda de las letradas podrán configurar un cuadro de actuación.

Dado que la materia económica en estos casos es irrenunciable para nada es admisible que la madre quede exenta de abonar pensión por pequeña que sea, ahora bien al margen del visto bueno del M.Fiscal es lo cierto que nadie impugnó lo resuelto debiendo entonces respetarlo.

Vistos los artículos pertinentes y demas de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña Pilar Galarza Elola en nombre y representación de Dña Serafina , contra la sentencia de 17 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa , debemos rechazar los pedimentos de la recurrente salvo las matizaciones indicadas en orden al régimen de visitas recogidas en el Fundamento de Derecho Tercero, confirmando el resto de la sentencia, todo ello sin expresa imposición de costas.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.