Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 703/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 703/12

JUZGADO GRANADA 12

ORDINARIO Nº 161/11

PONENTE SR MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

S E N T E N C I A Nº 229/13

===========================

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

============================

En la Ciudad de Granada a veintiocho de junio de dos mil trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario nº 161/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Granada, en virtud de demanda de D. Felix y Dª Joaquina , representados por el Procurador Sr. Gálvez Torres Puchol, contra 'CERRO GORDO S.L.',representado por el Procurador Sr. Montenegro Rubio.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 20 de julio pasado, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Don Francisco Javier Galvez Torres-Puchol procurador de los tribunales, en nombre y representación de Felix y Joaquina contra Cerro Gordo S.L. debiendo declarar y declarando la resolución del contrato de compraventa celebrado el 28 de octubre de 2002 entre la Sra. Virginia y Joaquina y Cerro Gordo S.L., aportado como doc. nº 2 con la demanda, debiendo ambas partes reintegrarse en las prestaciones de las cosas entregadas por razón del mismo, abonando el demandado la cantidad de 170.897,79 euros, en concepto de precio recibido a la firma del contrato, mas los intereses desde la fecha de otorgamiento de escritura hasta el efectivo pago, restituyendo el actor al demandado en la posesión del inmueble mediante la entrega de las llaves del mismo. Asimismo firme esta resolución, procédase a la cancelación de los asientos registrales que se hubieren efectuado a consecuencia del contrato resuelto a favor de la actora en el Registro de la Propiedad, con expresa condena en costas al demandado'.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en 20-7-12 por el Juzgado de 1ª Instancia Número 12 de Granada, en Juicio Ordinario 161/11, seguido por demanda de D. Felix y Dª Joaquina , frente a Cerro Gordo S.L., sobre resolución de contrato de compraventa de inmueble y reclamación de cantidad de 170.897'79 €, se interpuso por la representación de la mercantil demandada recurso de apelación, que ha originado el Rollo 703/12 de esta Sala, que resolvemos.

SEGUNDO .- Se alega con carácter previo por la mercantil apelante, la indebida denegación de la prueba pericial solicitada. Como es sabido, el plazo establecido en el artº 337-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es de obligado cumplimiento, habiendo sido establecido precisamente en la reforma operada por la Ley 13/2009, con el fin de evitar la indefensión de la contraparte, que acude a la Audiencia Previa sin haber tenido tiempo de examinar y, en su caso, contrarrestar el informe pericial intempestivamente aportado. Y así se desprende la STS de 27-12-10 , en la que la Sala se muestra contraria a flexibilizar el requisito temporal de la aportación establecido en el artº 337-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (si bien en su redacción anterior a la reforma de la Ley 13/2009), cuando se exigía la aportación de los informes periciales anunciados en la contestación a la demanda antes del inicio de la Audiencia Previa. Y decía el Alto Tribunal que 'Esta Sala no puede tener en consideración la interpretación flexible que propone la recurrente porque a) la literalidad del artº 337-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción vigente por razones temporales, no permite una interpretación distinta a la que ha quedado expuesta. b) El momento preclusivo que establece este artículo, lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice 'en cuanto (las partes) dispongan de ellos'. c) Corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los Órganos Judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación, para evitar la indefensión de la parte contraria, que pueda ser generada por situaciones derivadas de la propia organización de las oficinas de presentación de escritos. d) La hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preclusivo, que como tal está afectado por lo dispuesto en los arts. 132 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que solo tendrá las excepciones previstas en el artº 134-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción vigente por razones temporales para los supuestos de fuerza mayor'. Tal doctrina, es plenamente aplicable al nuevo plazo temporal establecido en el precepto, en virtud de la reforma operada por la Ley 13/2009, es decir, la aportación en el plazo de 5 días antes de la A. Previa. Se rechaza, pues, esta primera alegación del recurso.

TERCERO .- La segunda argumentación de la alzada, se centra en resaltar que 'el perito de la parte actora Sr. Segundo , amplió indebidamente en ese momento (acto del juicio) el objeto de su informe pericial, en base a unas supuestas comprobaciones realizadas el día anterior a la celebración del juicio'.

Entendemos que tampoco ha de prosperar esta alegación, pues lo que el perito de la actora efectuó no fue ni ampliación del objeto de la pericia, ni del dictamen, ni tampoco una alegación de nuevos hechos que variaran de alguna manera la prueba aportada con la demanda, sino tan solo opiniones técnicas que matizaron las vertidas en el informe, que en absoluto resultó alterado, en ningún sentido.

CUARTO .- En tercer lugar, se invoca en el escrito de recurso, que 'todos los peritos y especialmente el Sr. Juan Luis , convinieron en que el problema que afecta a la vivienda objeto del presente procedimiento, tiene su origen en el problema del movimiento general de la ladera en la que se ubica', y a partir de ahí, argumenta la mercantil apelante que 'la jueza a quo no dio tramite en forma alguna a la cuestión prejudicial planteada, y ni tan siquiera se ha pronunciado sobre la misma en la sentencia que ahora recurrimos...'

Tampoco esta apreciación ha de merecer favorable acogida, pues, al margen de que la juzgadora, en el Auto de 19-7-12 (folios 252-253), desestimó la solicitud de la parte demandada en relación a la cuestión prejudicial civil, procedimiento (sic) la continuación del procedimiento, es lo cierto que tal decisión ha de ser ratificada en su integridad, pues, no concurren las identidades subjetivas y objetivas exigible para que la litispendencia pueda prosperar ya que, del lado de los actores, no son parte en los autos de Juicio Ordinario 308/11 del Juzgado de 1ª Instancia Número 12 de Granada ni tampoco son coincidentes las identidades objetivas en ambos procesos, pues mientas en los citados autos 308/11 se pretende la declaración de responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo y la condena expresa a las obras de estabilización de la ladera, además de la reparación de los daños causados en las distintas urbanizaciones, en el presente se postula la acción resolutoria ex contractus ( artº 1.124 del Código Civil ). Además, tampoco concurren los presupuestos de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, pues, aunque, pueda hablarse de una probable conexidad entre ambos supuestos, derivada de la proximidad de la zona en la que se ubican las respectivas urbanizaciones, y la vivienda de los actores, incluso, de las posibles causas de la ruina, que presentan, no existe una relación de necesariedad o de absoluta interdependencia, como exige el artº 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al señalar que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea 'necesario' decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso...'. En este caso, aunque el informe pericial aportado establezca como posible causa de los desperfectos el deslizamiento de la ladera, también señala otras posibles, como la inadecuada técnica de cimentación y defectuosa compactación del terreno que, por sí solas, serían suficientes para determinar la responsabilidad de la demandada. Se desestima, pues.

QUINTO .- Finalmente, en cuanto al fondo de la cuestión, debemos señalar que la entrega de la cosa diversa o 'aluid pro alio', implica pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto, permitiendo claramente acudir a la protección de los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil . Esta es la acción ejercitada. Pues bien, la existencia de prestación diversa suele definirse por la Jurisprudencia como la entrega de una cosa distinta de la pactada y como el incumplimiento por la inhabilidad del objeto o la insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente opuestos a los de la pactada. Para el segundo caso, se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va a ser destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho, inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del compradora que no constituye elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada que haga del todo punto imposible su aprovechamiento, sin que sea suficiente una insatisfacción puramente subjetiva del comprador ( STS de 6-4-89 , 7-4-98 , 2-9-98 ...). La entrega de cosa diversa, o 'aliud pro alio' sobre la que una reiterada y consolidada doctrina Jurisprudencia -entre otras, las STS de 30-11-72 , 25-4-73 , 21-4-76 , 20-12-77 , 23-3-82 , 10-6-83 , 19-12-84 , 26-10-90 , 16-3-95 , etc.- han establecido que se trata de un supuesto de incumplimiento toral, bien por entrega de cosa distinta, o inhabilidad del objeto, y consiguiente insatisfacción del comprador (en tal sentido STS de 20-4-01 ). Se está en el caso de entrega de cosa diversa (aluid pro alio), cuando existe pleno incumplimiento ( artº 1.124 del Código Civil ), por inhabilidad del objeto, con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa, para el fin que se destina ( STS 9-4 y 10-11-94 , 11-4-95 ). Tiene declarado esta Sala (STS 30-11-72 , 29-1 y 23-3-83 , 12-2-88 , 12-4-93 ...) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aluid pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.24 del Código Civil , y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artº 1.490 del Código Civil , para el ejercicio de las acciones edilicias, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 16-11-00 ). Nos encontramos, pues, ante un incumplimiento contractual de carga exclusivo de la parte vendedora, que faculta a pedir la resolución de la compraventa por inhabilidad del objeto, pues es Jurisprudencia constante ( STS 31-12-96 , 4-12-98 , 10-10-00 , etc.) la que declara que debe entenderse que se produce entrega de cosa distinta (aluid pro alio) cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido, para poder cumplir la finalidad que motivó su adquisición, lo que ocasiona evidente insatisfacción del comprador e inevitable frustración, al tratarse de resultado negativo, por lo que en estos casos ha de otorgarse la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil .

SEXTO .- La prueba practicada ha venido a evidenciar las serias patologías de que adolece la vivienda nº NUM000 de los demandantes. Así la pericial Don. Juan Luis resalta que los daños en dicha vivienda han sido muy intensos, resultando evidente la deformación de la estructura, muy desigual, ya que los forjados muestran mayores deformaciones en la planta baja y menos en semisótano, y la planta primera, una falta de paralelismo actual entre las plantas de lo que se infiere, además del desnivel correspondiente, una grave distorsión estructural, que valorará el profesor Segundo ... Se ha de considerar, además, la posibilidad de que la cimentación se encuentre afectada o rota. Y Don. Segundo , concluyó que 'el estudio de dichos síntomas determinan distorsiones estructurales y daños que cuantitativamente impiden la habitabilidad de la vivienda en la actualidad..., la evolución... permite prever la completa perdida de habitabilidad de la vivienda en el plazo aproximado de un año..., que aconseja el desalojo de la vivienda... Por su parte, el informe de C y F resalta la 'limitación derivada del hecho de que no hemos podido acceder al interior de la vivienda...'. Y tales pruebas lo que acreditan es la imposibilidad de la vivienda de ser habitable, siendo un peligro para la integridad de sus moradores, lo que hace que esta sea inservible para el uso a que se destina, frustrando la finalidad del contrato, al encontrarnos ante un claro supuesto de 'aliud pro alio', en los términos que ha quedado expuestos (supra) y que determinan las procedencia de la pretensión ejercitada, y al haberlo así entendido la sentencia recurrida, la misma debe ser íntegramente confirmada, con paralelo rechazo del recurso formulado, y con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 20-7-12 por el Juzgado de 1ª Instancia Número 12 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dése destino legal al depósito constituido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.