Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 63/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00229/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100129

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000641 /2011

Apelante: Juan

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado: PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO

Apelado: Estela , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA,

Abogado: ROSARIO ALIRANGUES MARLASCA,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 231/13

En Guadalajara, a treinta de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de Medidas 641/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 63/13, en los que aparece como parte apelante D. Juan , representado por el Procurador de los tribunales D. Santos Pascua Díaz, y asistido por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrido, y como partes apeladas Dª Estela , representada por el Procurador de los tribunales D. Antonio Estremera Molina, y asistido por la Letrado Dª ROSARIO ALIRANGUES MARLASCA y MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas definitivas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 22 de octubre de 2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Estremera Molina en nombre representación de Dª Estela , frente a D. Juan , representado por el procurador D. Santos Pascua Díaz, acuerdo haber lugar a elevar a definitivas las modificaciones acordadas en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas, de fecha 12 de marzo de 2012, con la aclaración contenida en el Auto de 22 de marzo de 2012, y con la matización interesada por la actora en el sentido de hacer constar, respecto del régimen de visitas, que sean los menores quienes decidan cuando y cuanto tiempo quieren pasar con el progenitor no custodio.= Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 29 de octubre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por don Santos Pascua Díaz, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Juan , se interpone recuso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Guadalajara, de fecha 22 de octubre de 2012 , aduciendo dos motivos: nulidad del juicio porque se celebró sin su presencia pues había acudido a su domicilio en busca de unos documentos para aportarlos a la Sala, lo que le ha causando indefensión y, el segundo lugar, interesa que se fije la pensión de alimentos a favor de los hijos en 200 euros y para cada uno de ellos.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal que pide que el mismo se desestime y que se confirme la sentencia recurrida y, también se opone la representación procesal de doña Estela , la cual sostiene que se ha probado que sus ingresos eran superiores a los que percibe en el momento de tramitarse el divorcio, por lo que procede la modificación pretendida.

SEGUNDO.- Suscitado el recurso en los términos expuestos, la primera cuestión que se advierte en esta Sala es lo concerniente a la actuación procesal de la parte, el cual no contestó a la demanda. Ello se proyecta inevitablemente en que lo aducido ahora en el recurso de apelación tiene la consideración de hecho nuevo y cuyo alegato no puede servir para modificar la resolución recurrida tal como se pretende. En efecto, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 4 de mayo de 2004 que: 'lo que impide que puedan ser examinados en la segunda instancia hechos nuevos en los que no se basó la pretensión, lo que contravendría el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el art. 11.1 L.O.P.J . (S.T.S. 21-9- 1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 ), no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por esta (Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995 y 22-7-2003), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E . al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (Ss.T.S. 11-12-2002, 3-4-1993, que cita las de 5- 11- 1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente Ss.T.S. 25-2-1995, 30-12-2002 y 15-4-2003), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido Ss.T.S. 7-5-1993, 2-7-1993, 29-11-1993, 11-4-1994, 19-4-1994, 22-5- 1994, 4-6-1994, 20-9-1994, 6-10-1994, 15-3-1997 , 22-3-1997 y 15-2-1999, que glosa las de 30-11- 1998, 15-6-1998, 8-6-1998, 12-5-1998 y 11-11-1997, igualmente Ss.T.S. 20-11-2003, 18-11-2003, 21-7-2003, 12-3-2001, 15-3-2001, 17-5-2001, que cita, entre otras, la de 20-1-2001, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación (...).'

Lo anterior es más que suficiente para la desestimación del recurso. No obstante, es menester recordar como de manera reiterada viene afirmando esta Audiencia, entre otras, en sentencia de 24-10-2000 , las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como así se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil ; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 L.E.C . que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, y que no hubieran podido ser previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas.

Sentado lo anterior, lo cierto es que el recurso no puede prosperar. En efecto, el primero de los motivos carece de la relevancia jurídica necesaria para poder considerarlo. En efecto, el fundamento de la nulidad no es riguroso, pues si la parte no asistió al juicio como dice, se debió única y exclusivamente a la incuria en su comportamiento, del cual no puede pretender ahora aducir un vicio que no es tal. Por tanto, el motivo no puede ser acogido.

No mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos esgrimidos. En efecto, con fundamento en lo que antecede y comparando lo resuelto en la sentencia cuya modificación se pretende en lo concerniente a la pensión de alimentos y el criterio a seguir para fijar la cuantía que se fijó, así como el tiempo trascurrido, en que los menores tienen ahora la edad de 16 y 15 años, y los ingresos del obligado al pago cuyo importe no es desvirtuado por este, no parece que incrementar la pensión de alimentos para los hijos en cien euros para cada uno de ellos, sea desproporcionado o carente de justificación, pues se ha probado el cambio de circunstancias, esto es, los ingresos del demandado a través de la documental que obra en autos y lo que obedece a las necesidades de los hijos con edades ya de 16 y 15 años que en sí representa un aumento de las necesidades de estos, lo que justifica la modificación pretendida y, con ello, la desestimación del recurso por ser correcta la sentencia dictada.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación entablado y por ello, la sentencia recurrida debe ser confirmada.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, pese a que el recurso es desestimado, no se hace pronunciamiento condenatorio alguno al respecto, tendiendo en cuenta la materia sobre la que se pronuncia esta Sala y porque tampoco se advierte en la actuación del apelante, temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación entablado por don Santos Pascua Díaz, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Guadalajara de fecha 22 de octubre de 2012 , por lo que se confirma la sentencia apelada, sin hacer pronunciamiento alguno condenatorio en materia de costas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.